учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

несправедливым по отношению к первому. Но, как показала история, непубличность переноса собственности и установления ипотеки на недвижимость, существовавшая в период рецепции римского права, привела к тому, что реальный кредит практически исчез. Введение же записи сделок с недвижимостью в книгу как способ придания им публичности непременно влечет и наделение книг свойством достоверности.

На это можно возразить, указав, что до рецепции римского права право новых народов не знало достоверности книги при наличии публичности. Данное обстоятельство было вызвано тем, что до эпохи рецепции земля мало участвовала в обороте. Постепенно её вовлечение в оборот выросло. Одновременно с этим выросло и количество земельных участков, обращавшихся на рынке – произошло дробление ранее существовавших объектов права. Увеличение количества объектов права и скорости совершения сделок с ними сделало невозможным отслеживание реального статуса конкретного объекта недвижимости без какоголибо источника информации. Роль последнего на себя взяла книга, снабженная свойством достоверности.

(ii) Передача ипотеки, «обеспечивающей» исполненное обязательство. Здесь мы отметим только то, что в отличие от безденежного займа ипотека в данном случае возникла, но она прекратилась в силу принципа акцессорности в момент исполнения основного обязательства. Те же причины, что нас подталкивают к защите приобретателя ипотеки в случае безденежности займа, имеют место и в данном случае.

Обращает на себя внимание, что принцип достоверности получил свое закрепление именно во второй половине XVIII в. Как указывает И.А. Покровский, «принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции закладных прав»78. Эта самая потребность и возникла в Пруссии во второй половине XVIII в.

Её появление было вызвано последствиями Семилетней войны (1756-1763), по окончанию которой Пруссия окончательно вошла в круг ведущих европейских держав. Семилетняя война для всех её участников, в том числе и для Пруссии,

78 Покровский И.А. Указ. соч. С. 215

21

оказалась тяжелой экономической ношей, вынести которую они не смогли. После завершения войны сельское хозяйство в Пруссии находилось в удручающем состоянии, особенно на территориях к востоку от р. Эльба, подвергшихся в большей степени, чем другие территории, вражеской оккупации79. На восстановление сельского хозяйства требовались финансовые средства. Однако в послевоенное время ставки по кредитам значительно выросли80: до войны ставка равнялась 6%, после – 10%; вдобавок к этому выросли комиссии с ½ % до 2-3 %81.

Естественно в условиях снижения цен на недвижимость и роста ставок по кредитам последний стал недоступен для землевладельцев. Решение проблемы было найдено в 1769 году – 27 августа король Пруссии Фридрих II подписывает закон, на основе которого в 1770 году принимается положение о создании Landschaft'a82. Идея заключалась в следующем: Ландшафт представлял собой товарищество, членами которого были представители дворянского сословия. Член товарищества, желающий получить кредит под залог земли, обращался в Ландшафт, и ему выдавался документ (Hypothekenbrief) (далее – закладной лист), в котором указывалось имение обеспечивающее кредит; кредит выдавался на сумму, не превышающую половину стоимости закладываемого имения. Получив на руки закладной лист, заемщик должен был его продать, и тем самым он кредитовался. Первый приобретатель закладного листа становился залогодержателем по ипотеке; последующая передача листа также влекла переход ипотеки. Благодаря тому, что кредит был обеспечен не только закладываемым имением, но и (а) имуществом Ландшафта, формируемым за счет сборов за выдачу закладного листа и сборов по управлению (заемщик платил не непосредственно кредитору, а Ландшафту, который в свою очередь производил отчисления займодателю), а также (б)

79Wandschneider K. Credit Intermediation in 18th century Prussia – The Case of Landschaften. P. 4, available at: http://eh.net/eha/system/files/Wandschneider.pdf

80Quirk P. Cover Me: The Economy Is on Fire (The German Pfandbrief). German Law Journal, Vol. 11,

№12, 2010. P. 1327, available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1741267

81Wandschneider K. Op. cit. P. 5

82Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. (авторы параграфа – Лаврищева А.А., Рогова Е.С.). М.: Статут, 1999. С. 38-39. Слово «Landschaft» служит для обозначения сословного феодального представительства и кредитного товарищества, предоставляющего ипотечные кредиты.

22

имуществом всех его членов, закладные листы пользовались популярностью у кредиторов83.

Предложенное решение проблемы «кредитного голода» подразумевало, как мы видим, установление ипотеки и её дальнейшую передачу кредитору. Тем самым прусский законодатель породил потребность в «циркуляции закладных прав», удовлетворение которой привело к введению принципа достоверности книги. Однако положения действовавшего в то время Силезского устава вряд ли могут рассматриваться в качестве достаточных для обеспечения функционирования системы Ландшафта. По всей видимости, Устав 1783 года, предусмотревший достоверность книги при безденежности займа, отразил одну из основных проблем, существовавших в то время в обороте.

Возвращаясь к рассмотрению истории борьбы германского права с реципированным римским, отметим, что Устав 1794 года не сделал другого (помимо распространения принципа достоверности на все случаи вещного обеспечения84) важного для укрепления оборота шага – по-прежнему отсутствует обязательность записи. Но несомненно, что Устав 1794 года ушел далеко вперед от римской традиции как способа переноса собственности.

Обязательность записи для действительности права устанавливается только в отношении ипотеки, и делается это впервые (если не считать Эдикт от 1693 года)85. Для переноса же собственности внесения записи не требуется. Её невнесение грозит только уплатой штрафа. В связи с этим Устав создает условия для появления дуплицитета собственности – истинным собственником по смыслу Устава является лицо, которое в действительности по материально-правовым основаниям обладает правом собственности на вещь. При этом также существует т.н. книжный собственник – лицо, указанное в книге в качестве собственника, но в действительности таковым не являющееся. Но в силу принципа достоверности книги добросовестный приобретатель получал от книжного собственника собственность86. Аналогичная ситуация складывалась и в случае установления ипотеки на имущество книжного собственника – если впоследствии выяснялось,

83Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. (авторы параграфа – Лаврищева А.А., Рогова Е.С.). С. 38-40, Wandschneider K. Op. cit. P. 7, Quirk P. Op. cit. P. 1328

84Кассо Л.А. Указ. соч. С. 97

85Базанов И.А. Указ. соч. С. 349, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 322

86Базанов И.А. Указ. соч. С. 359-364, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 322-323

23

что книжный собственник не был настоящим собственником, ипотека сохранялась87.

В отличие от Устава 1783 года Устав 1794 года ограничивал действие принципа достоверности книги, указывая, что третье лицо – приобретатель ипотеки

– не может ссылаться на наличие записи, если «требование, оказавшееся недействительным или неосуществимым, приобретено этим лицом безвозмездным способом»88.

Введение принципа достоверности книги привело к возрождению института ограниченной ответственности, известной средневековому германскому праву89. Так, если третье лицо приобретало требование к должнику, уже исполненное им, то при наличии ипотечной записи в книге, должник отвечал перед новым кредитором, но только в пределах стоимости заложенного имущества, «так как достоверность крепостной книги простирается лишь на записанные вещные права, а не на правоотношения, послужившие поводом к их внесению»90.

В отличие от neuere Satzung ограниченная ответственность по Уставу 1794 года была не общим правилом, а действовала лишь в случаях приобретения ипотеки третьим лицом bona fide. В качестве же общего правила Устав предусматривал полную ответственность должника91.

После принятия Устава 1794 года в Пруссии наблюдается определенное затишье на законодательном уровне: более полувека прусский законодатель не мог принять ничего нового по интересующему нас вопросу. Это был период различных изменений Устава и бесконечных законопроектов, ни один из которых так и не был принят. Так, например, (а) в 1805 году правительство Пруссии устранило обязательность записи, оставив её на усмотрение сторон, но уже в 1810 году это опрометчивое решение было отменено92; (б) рескрипты 1804, 1813, 1824 годов упростили структуру ипотечного свидетельства93; (в) в 1824 году было установлено, что при удовлетворении должником залогового кредитора ипотека не

87Базанов И.А. Указ. соч. С. 349

88Кассо Л.А. Указ. соч. С. 97

89Так, при установлении neuere Satzung должник отвечал только заложенным имуществом.

90Кассо Л.А. Указ. соч. С. 99

91Кассо Л.А. Указ. соч. С. 100

92Базанов И.А. Указ. соч. С. 375

93Там же. С. 392

24

прекращается, и собственник может дальше ею распоряжаться94, и таким образом был введен прообраз известного современному немецкому праву института ипотеки собственника.

И вот спустя более 70 лет, отвергнув несколько законопроектов, прусский законодатель в 1872 году принимает два закона: один относится к материальному праву, другой – к формальному95. Закон 1872 года предусматривает, что все сделки между живыми по поводу недвижимости подлежат записи в книгу, а переход права по сделке происходит только после внесения записи. Однако сделки, не относящиеся к группе inter vivos, записи не подлежат, что явилось причиной сохранения дуплицитета собственности96.

Закон 1872 года знает два вида залога: ипотека и поземельный долг. Ипотека является акцессорным обязательством, тесно связанным с обеспечиваемым ею личным отношением, и возникает посредством записи в книгу97. Поземельный долг, в свою очередь, является самостоятельным вещным правом, которое никак не зависит от личного требования98, которое (требование) даже не заносится в книгу, что по замечанию некоторых немецких юристов явилось главной причиной невостребованности поземельного долга. Поземельный долг, так же как и ипотека, возникает посредством записи99.

Также Закон 1872 года знает т.н. ипотеку собственника. Данный институт впервые был введен в Германии Мекленбургским Ипотечным уставом 1848 года100. Институт ипотеки собственника предоставлял последнему право выступить залогодержателем собственного имущества. Введение данного института также как и предоставление защиты добросовестному приобретателю ипотеки было продиктовано потребностями оборота. Благодаря данному нововведению собственник получил возможность удовлетворить свою нужду в капитале в гораздо меньшие сроки: собственник, установив ипотеку, когда потребность в кредите отсутствовала, мог впоследствии получить кредит, предъявив лишь документ об установлении ипотеки, передача которой новому залогодержателю не требовала

94Там же. С. 384-388

95Для удобства будем их называть Закон 1872 года.

96Базанов И.А. Указ. соч. С. 479

97Там же. С. 484

98Там же. С. 486

99Там же. С. 487

100Кассо Л.А. Указ. соч. С. 113

25

много времени. Теперь собственник мог не волноваться о том, что выполнение всех формальностей, связанных с оформлением кредита, поставит его в настолько тяжелое финансовое положение, что заемный капитал для него не сможет стать спасением от разорения.

Ипотека собственника также стала решением иной проблемы – проблемы движения залоговых рангов. Её суть заключается в следующем. В случае обременения одного имущества несколькими залогами последние располагаются в определенной очередности. Место в очереди зависит от момента возникновения залога. При этом в случае исполнения обязательства, обеспеченного старшим залогом, все младшие залоги «продвигаются» в очередности на одну ступень. Представим, что собственник заложил свой земельный участок сначала кредитору А, потом кредитору Б. Через некоторое время В предлагает собственнику предоставить кредит для погашения долга перед кредитором А. В этом случае кредитор Б займет в залоговой очередности место кредитора А, а кредитор В – место кредитора Б. По вполне понятным причинам это может не устроить В. Как «поставить» кредитора В на место первого залогового кредитора? Для решения этой проблемы немецкий законодатель ввел институт ипотеки собственника. При погашении собственником обязательства перед кредитором А место последнего в залоговой очередности занимает сам собственник, а не кредитор Б. После этого залоговый ранг передается кредитору В101.

Ипотека собственника является еще одним ударом по принципу акцессорности, поскольку в силу последнего ипотека не может возникнуть раньше обеспечиваемого обязательства, а при установлении собственником ипотеки в отношении себя лично обеспечение возникало раньше основного обязательства, при этом без какого-либо намёка на появление такового в будущем. Более того, ипотека собственника предполагает, что одно лицо может одновременно обладать и правом собственности, и ограниченным вещным правом в виде ипотеки на одну вещь – результат с позиции теории вещных прав просто немыслимый.

Всем известно, что до определенного момента времени Германия не была единым государством, а представляла собой несколько самостоятельных,

101 L.P.W. van Vliet Mortgages on immovables in Dutch law in comparison to the German mortgage and land charge. P. 11-12, available at: http://ssrn.com/abstract=1147543, Dr. Andrew J.M. Steven Accessoriness and Security over Land. P. 42, available at: http://ssrn.com/abstract=1371139

26

независимых государств, которые впоследствии объединились в одно целое. И произошло это в 1871 году. Несмотря на то, что Закон 1872 года был издан спустя год после создания единого государства, он распространял свое действие только на Пруссию. И это вполне понятно – к его принятию Пруссия шла очень большой промежуток времени, на него возлагались большие надежды, и было бы очень трудно, если не сказать невозможно, обеспечить его принятие на уровне всего государства в целом.

После объединения Германии, возникла необходимость в создании единого права, которое бы действовало на всей территории объединенной Германии. В связи с чем началась работа над общеимперским уложением. Принятое в 1896 году Германское гражданское уложение102 знает два вида залоговых прав на недвижимость: акцессорная ипотека (Hypothek), имеющая множество разновидностей (например, обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek), оборотная ипотека (Verkehrshypothek) и др.) и неакцессорная ипотека или поземельный долг (Grundschuld). О некоторых особенностях залоговых прав в Германии мы скажем далее.

(б) Франция. Обращаясь к изучению истории развития залога и форм установления вещных прав на недвижимость во Франции, укажем, что борьба с последствиями рецепции римского права началась здесь несколько раньше, чем в Германии.

Первой ласточкой был эдикт Генриха II от 1553 года103, который предусматривал обязательность записи всех сделок inter vivos с недвижимостью104. Однако он имел ряд существенных недостатков, которые не позволили ему поспособствовать улучшению ситуации в сфере реального кредита, а именно: отсутствовала публичная достоверность книги, в книгу не записывались молчаливые законные ипотеки, записи велись в хронологическом порядке, а не по имениям, что существенно ухудшало обозримость книги105.

102Далее - ГГУ

103Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 312, Базанов И.А. Указ. соч. С. 196

104Несмотря на то, что записи подлежали все сделки, отсутствие таковой никак не сказывалось на действительности сделки. Более того, право собственности считалось перешедшим именно с момента совершения соглашения между сторонами. Запись имела значение только для третьих лиц – с момента внесения записи сделка порождала правовые последствия (переносила право собственности) для третьих лиц.

105Базанов И.А. Указ. соч. С. 197

27

В дальнейшем было принято еще несколько эдиктов (эдикты 1581, 1673, 1771 годов), которые отличались в подходах к обеспечению публичности оборота недвижимости, но все они обладали теми же недостатками, что и Эдикт 1553 года106.

Первым законодательным актом, могущим положительно повлиять на вотчинно-ипотечный оборот, был декрет 1795 года. Он помимо прочего предусматривал на полвека ранее, чем в Германии ипотеку собственнику107, а также им были исключены из оборота молчаливые законные ипотеки. Вслед за ним, в 1798 году, принимается закон, также регулирующий ипотечное право. Ему уже неизвестна ипотека собственника, а законные ипотеки вновь возрождаются108. Вслед за Декретом 1795 года Закон предусматривает, что действительность ипотеки против третьих лиц зависит от записи в книгу и вводит начало публичной достоверности, но делает это только в отношении легитимации книжного собственника на распоряжение, т.е. лицо, продавшее недвижимость и продолжающееся значится в книге как собственник, было вправе повторно продать объект, а лица, получившие вещное право от такого собственника и записавшие его в книгу, имели преимущество перед всеми остальными независимо от своей добросовестности109.

Тем не менее, оба этих акта не могли оказать большого положительного воздействия на состояние оборота – уже в 1804 году принимается Французский гражданский кодекс110, известный также как Кодекс Наполеона. В связи с этим позволим себе более не останавливаться на обозначенных законодательных инициативах и приступим непосредственно к ипотечному режиму ФГК.

Обращаясь к регулированию ипотеки Кодексом, хотелось бы отметить, что по прошествии более чем 200 лет со дня принятия ФГК каких-либо концептуальных изменений не произошло. В связи с этим при описании французской ипотечной системы я буду ссылаться параллельно и на литературу дореволюционных авторов, и на современные исследования.

106Там же. С. 198, 205, 213

107Кассо Л.А. Указ. соч. С. 190

108Базанов И.А. Указ. соч. С. 232, 244, 251

109Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 313, Базанов И.А. Указ. соч. С. 237, 254

110Далее - ФГК

28

К сожалению, ФГК не воспринял тех положительных изменений, которые были приняты Декретом 1795 и Законом 1798 года. Так, например, ФГК отказался от идеи достоверности реестра111.

ФГК знает три вида ипотек: законные, судебные и договорные. Законная и судебная ипотека являются генеральными, т.е. обременяют все имущество должника, в том числе и будущее, а договорные наоборот строго следуют принципу специалитета – ипотека устанавливается только на ту недвижимость, которая указана в соглашении сторон112.

Помимо ипотек ФГК известны и привилегии; последние могут обременять как отдельно взятый объект недвижимости, так и все имущество должника сразу. К ним, в частности относятся, (а) привилегия продавца на проданную недвижимость, по поводу недополученной продажной цены, (б) привилегии лиц, ссудивших деньги на покупку недвижимости, в обеспечении ссуды.

В отличие от ипотеки привилегии не обладают свойством следования, за исключением специальных привилегий на недвижимость, предусмотренных ст. 2103 ФГК113.

Ипотека возникает в момент удостоверения соответствующей сделки нотариусом114, а ипотека – в момент внесения записи в реестр115. Действительность ипотеки никак не зависит от наличия записи: незаписанная ипотека существует только в отношении между сторонами116, она не может быть противопоставлена третьим лицам даже в том случае, если им известно об ипотеке117.

В отношении ипотек момент внесения записи определяет их ранг, т.е. очередность удовлетворения, однако привилегированные требования имеют приоритет над ипотечными вследствие чего привилегированный кредитор получает удовлетворение раньше ипотечного независимо от даты внесения записи118. В отношении же привилегий имеет значении сам факт записи, а не дата её внесения:

111Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 314, Базанов И.А. Указ. соч. С. 289, Кассо Л.А. Указ. соч. С. 192-193

112Базанов И.А. Указ. соч. С. 271-272

113Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 3 М.: Иностр.лит., 1961. С. 412-414

114Hans G. Wehrens Op. cit. P. 394

115Базанов И.А. Указ. соч. С. 275

116Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 317, Hans G. Wehrens Op. cit. P. 394

117Christian von Bar, Ulrich Drobnig The interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe.

A Comparative Study. by Sellier. European Law Publishers, 2004. P. 350

118Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 412, Glock S. Real Property Law. Report. France. P. 56, available at:

http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectRealPropertyLaw. aspx

29

если привилегия не будет внесена в реестр, обратить взыскание на обремененное имущество будет нельзя119.

К сожалению, ФГК предусматривает ряд исключений как в отношении обязательности внесения записи, так и касательно момента определения ранга ипотек и привилегий. Так, например, ранг ипотеки жены и подопечных определяется моментом возникновения обеспечиваемого ею обязательства120.

В ходе XIX столетия во Франции живо обсуждаются все недостатки предложенной Кодексом ипотечной системы. Однако по причинам, носящим скорее политический, чем правовой характер – неудачная война с Россией, восстановление в 1814 году монархии Бурбонов, революция 1848 года и т.д. - за весь XIX век был принят только один акт, могущий поспособствовать улучшению ситуации – Закон от 23 марта 1855 года, главным достоинством которого было введение принципа достоверности реестра в том виде, в котором его знал Закон

1798 года121.

Однако Закон обладал рядом недостатков, которые не позволили ему послужить делу обеспеченности реального кредита. Во-первых, Закон вводит систему ведения записей по лицам, а не по объектам, что существенно сокращает обозримость реестра122. Во-вторых, записи в реестр подлежали только некоторые сделки (сделки между живыми и судебные решения, влекущие переход права собственности на недвижимость или устанавливающие иные вещные права на недвижимость, договоры найма недвижимости на срок свыше 18 лет и др.). В- третьих, внесение сделки в реестр не исцеляет её пороков, выявление которых впоследствии влечет утрату сделкой силы с момента её совершения123.

Все это привело к тому, что приобретатель недвижимости для того, чтобы быть уверенным в сохранении в дальнейшем за собой права собственности должен был проверить не только то, что он приобретает недвижимость от книжного собственника, но и действительность всех предыдущих сделок. Последнее не всегда было возможным, поскольку не все сделки подлежали записи (в том числе, наследование).

119Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 463

120Базанов И.А. Указ. соч. С. 288. Однако данное исключение было отменено Законом от 23.12.1985.

121Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 314

122Glock S. Op. cit. P. 2

123Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 610-611

30