учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

являлась частью особого нераздельного акта передачи земли из рук в руки, который иногда называли Sale (по названию первой составляющей этого акта – договора об отчуждении, Sale). Суть Auflassung в это время сводилась к формальному отказу от владения, оставлению участка. Но само отчуждение земли предполагало не только формальный, символический отказ от владения, но и реальное введение покупателя во владение32.

В дальнейшем Auflassung стала частью другого, существовавшего с ранее описанным, способа переноса собственности – investitura per cartam. Данный способ развился из известному римскому праву институту traditio per cartam, который устанавливал, что для передачи права собственности достаточно передачи документа об отчуждении. Немецкий институт в отличие от римского для переноса собственности требовал также и передачи земли. При этом передача могла быть как реальная, физическая так и символическая (Auflassung)33. Благодаря тому, что реальная передача не требовалась, а было достаточно Auflassung, investitura per cartam постепенно вытеснила Sale.

Приблизительно к X веку на германских территориях сложился следующий обычай: лица, желавшие перенести собственность, инициировали фиктивный иск. По рассмотрению дела суд признавал право за одной из сторон, а другую сторону обязывал передать присужденный другой стороне участок. Данный способ был довольно популярен, поскольку предоставлял фиктивному покупателю «доказательство перехода собственности в форме судебного документа, обладающего особой доказательной силой»34.

Впоследствии необходимость в предъявлении иска отпала – суд по заявлению приобретателя подтверждал его право на землю35 и действительность заключенного между сторонами соглашения об отчуждении36. В дальнейшем этот акт стали называть Auflassung. В силу своих определенных особенностей он обеспечивал покупателю спокойствие за судьбу приобретенного имущества. Дело в том, что суд после того как стороны выражали свою волю на передачу участка трижды сообщал об этом. Лица, имевшие какие-либо притязания на землю, могли

32Huebner R. A history of Germanic private law; translated by Francis S. Philbrick. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2000. P. 242-243, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 299

33Huebner R. Op. cit. P. 244-245, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 299

34Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 300

35Там же. С. 300, Huebner R. Op. сit. P. 246

36Huebner R. Op. сit. P. 246

11

об этом заявить либо в ходе самого суда (если лица присутствовали на нем), либо в течение года и одного дня, если отсутствовали. В том случае, если лицо не сообщало о своих притязаниях, оно лишалось право сделать это в дальнейшем. Если поступали какие-либо возражения на сделку, суд их рассматривал, «и когда все улажено, суд допускает завершение сделки»37, совершалась Auflassung38. В этот момент переходило право собственности.

К первой половине XII века на некоторых германских территориях складывается обычай записывать судебную Auflassung в городские книги39. Позднее, к XIII веку, такая практика распространилась во многих германских территориях. Сначала эта запись являлась лишь доказательством совершения судебной Auflassung. В дальнейшем запись приобрела гораздо большее значение, а именно – право собственности считалось перешедшим с момента внесения записи40. «Рядом с ней самая Auflassung превращается иногда в пустую формальность, в некоторых местах даже совсем исчезает, поглощенная записью в книге»41.

Мы посмотрели на то, каким образом переходило право собственности на недвижимость до эпохи рецепции римского права. Теперь обратимся к способам установления aeltere и neuere Satzung.

Как отмечает И.А. Базанов, aeltere Satzung устанавливалась посредством Auflassung. На некоторых германских территориях aeltere Satzung возникала путем внесения записи в судебные книги42. По мнению В.Б. Ельяшевича, Auflassung для установления aeltere Satzung не требовалась, поскольку в данном случае не идет речь о переносе собственности. Но те же причины, что обусловили публичный характер Auflassung, «приводят к тому, что и передача земли в залог совершается в публичных формах, пред судом, обыкновенно с записью в книге»43.

37Базанов И.А. Указ. соч. С. 73

38Базанов И.А. Указ. соч. С. 71-73, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 301, Huebner R. Op. сit. P. 246-247

39Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 303

40Huebner R. Op. сit. P. 247-248, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 303, Базанов И.А. Указ. соч. С. 75-76

41Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 303

42Базанов И.А. Указ. соч. С. 91

43Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 305

12

В отношении же установления neuere Satzung среди исследователей наблюдается единство во мнениях – «возникала neuere Satzung обыкновенно актом в суде или совете и записью в городскую или судебную книгу»44.

Мы видим, что средневековое германское право в вопросе установления ипотеки и переноса собственности на недвижимости стояло на позиции публичности указанных действий. Благодаря этому кредитор мог быть уверен в том, что имущество ему в залог предоставляет именно собственник, а не какое-то иное третье лицо.

Относительно французского права необходимо констатировать, что какихлибо сущностных отличий от права германского французское ни по вопросу о видах залога, ни по вопросу о способах его установления не содержит. Аналогом германского aeltere Satzung во Франции является Engagement45. Устанавливался он посредством Nantissement, которая также как и её немецкий аналог Auflassung носила публичный характер46. Аналогом же neuere Satzung во Франции является Obligation, устанавливаемая также при помощи Nantissement47. В отличие от neuere Satzung при Obligation ответственность должника не ограничивалась заложенным имуществом48.

С течением времени новые народы развиваются – усиливается торговля как внутренняя, так и международная, на место феодального строя постепенно приходит централизация власти. Все это требовало новых «правил игры», на роль которых было избрано римское право. Торговцы нашли в нем стройность и единство, которых не хватало национальному праву новых народов. Для государей же Европы римское право было полезным тем, что оно оправдывало желание правителей централизовать власть. В связи с этими обстоятельствами в XII в. начинается рецепция римского права.

44Базанов И.А. Указ. соч. С. 94, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 306

45Кассо Л.А. Указ. соч. С. 176

46Базанов И.А. Указ. соч. С. 101-103, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 303-305, Huebner R. Op. сit. P. 377

47Базанов И.А. Указ. соч. С. 104-105, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 305

48Кассо Л.А. Указ. соч. С. 183

13

§ 2. Право германских территорий в период рецепции римского права

Прежде чем перейти к германскому праву необходимо кратко остановиться на римском залоге и способах его установления для того, чтобы понять что могло реципировать право новых народов.

В классический период развития римского права существовало три вида залога: fiducia cum creditore, pignus datum и hypotheca. При фидуции вещь должника передавалась кредитору в собственность, который оставлял её у себя в случае неисполнения должником своего обязательства, а в случае исполнения обязательства кредитор был обязан вернуть заложенное имущество49. Фидуция является древнейшей формой реальной гарантии50, она сохраняется в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую51.

Pignus datum возникает в конце III века до н.э. и представляет собой форму залога, при которой заложенная вещь передавалась кредитору во владение. Залоговый кредитор был обязан вернуть заложенное имущество по исполнении долга. Если же должник не исполнял своего обязательства, кредитор имел право продать вещь. Первоначально такое право предусматривалось в особом соглашении; в конце классического периода такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. Залоговый кредитор также был вправе оставить вещь у себя, но только при наличии особого соглашения об этом – lex commissoria.

Отметим, что плоды, приобретенные от вещи, шли в счет погашения долга52. При наличии же особого соглашения – антихреза – «плоды поступали в покрытие процентов»53.

Во II в. до н.э. развивается hypotheca – залог без передачи владения кредитору. Hypotheca устанавливалась простым соглашением сторон. В отличие от ипотеки pignus datum требовал помимо соглашения также и передачи вещи.

49Римское частное право: Учебник (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) (автор раздела – Розенталь И.С.) // СПС «КонсультантПлюс», Барон Система римского гражданского права. Книга II. Владение. Книга III. Вещные права. М., 1898. С. 132, Санфилиппо Ч. Курс римского гражданского права: Учебник/Под ред. Д.В. Дождева. М.: Издательство БЕК, 2002. С. 208

50Фидуция в строгом смысле слова залогом не является, поскольку при фидуции право собственности на «заложенную» вещь переходило кредитору.

51Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 2008. С. 523

52Дождев Д.В. Указ. соч. С. 525-526

53Римское частное право: Учебник (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) (автор раздела – Розенталь И.С.)

14

Позднее наблюдается отождествление hypotheca и pignus. Так в Дигестах Юстиниана мы можем обнаружить следующее положение: «Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному»

(Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt, D. 20.1.5.1)54.

Для выяснения причин ослабления акцессорности важно следующее обстоятельство: римский залог устанавливался негласно, в отличие от залога по германскому и французскому праву средних веков. Данное положение является одним из наиболее весомых недостатков римского залога, поскольку кредитор ни при каких обстоятельствах не мог быть уверен в том, что предложенное к залогу имущество уже не было заложено должником или что потенциальный залогодатель является истинным собственником имущества. Кредитору оставалось полагаться только на честность должника.

Римский залог обладал и иным недостатком: существовали т.н. генеральные и законные ипотеки. Законная ипотека возникала при наступлении определенных обстоятельств, а генеральная характеризовалась тем, что поражала все имущество залогодателя. Более того, существовал ряд привилегированных требований, т.е. тех требований, которые удовлетворялись в первую очередь. К тому же многие из них обременяли все имущество залогодателя55. К ним, в частности, относились требования жены после прекращения брака о возврате приданого, требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или его отделку56.

Будучи свидетелями столь незавидного регулирования, римские императоры предпринимали попытки исправления ситуации. Так, император Лев в конституции 469 г. делает попытку ввести систему публицитета ипотек. Конституция устанавливала, что ипотека, установленная в суде или перед тремя свидетелями, приобретала характер привилегированной. Другой попыткой улучшения положения была введенная императором Юстинианом в 535 г. возможность третьего лица, владеющего заложенной вещью, «устранить от себя вещный иск

54Римское частное право: Учебник (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) (автор раздела – Розенталь И.С.)

55Базанов И.А. Указ. соч. С. 126

56Римское частное право: Учебник (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) (автор раздела – Розенталь И.С.)

15

залогодержателя, пока не будет предъявлен личный иск к должнику и пока не будет доказано, что кредитор этим путем не достиг удовлетворения»57.

К сожалению меры римских императоров не достигли своей цели, и римское право, проникнув в германское и французское во всех своих достоинствах и недостатках, оказало негативное влияние на судьбу реального кредита.

Рецепция римского права во Франции началась гораздо раньше, чем в Германии и имела своим результатом в рассматриваемой области следующее: (а) производный публичный способ установления прав Nantissement был заменен негласной римской традицией, (б) Engagement и Obligation (французские аналоги aeltere и neuere Satzung) стали устанавливаться негласно, простым соглашением сторон и приобрели соответственно форму антихрезы и римской ипотеки58.

В Германии мы наблюдаем изменения аналогичного порядка: (а) римская традиция заменила собой Auflassung, (б) aeltere и neuere Satzung возникают теперь в силу простого соглашения сторон, (в) aeltere Satzung вырождается в антихрезу, а neuere Satzung в ипотеку. Однако римское право повлияло на немецкое в меньшей степени – очагом сопротивления были города северной Германии и мекленбургские города. Так, например, в мекленбургских городах aeltere Satzung продолжал устанавливаться публично59.

Как мы видим в эпоху рецепции римского права во Франции и Германии публичные формы передачи собственности терпят поражение – их заменяет непубличная система традиции, а во Франции традиция впоследствии уступает место простому соглашению. Тем самым германское и французское право приобрели один из самых больно бьющих по обороту недостатков римской ипотеки – её негласность. По замечанию Л.А. Кассо «ипотечное законодательство германских территорий в конце XVII столетия и в течение XVIII производит впечатление хаотического состояния. К этому времени рецепцию римских начал можно считать уже совершившимся фактом; безмолвные ипотеки успели уже укорениться, устранив таким образом безусловную необходимость записи»60. Сложившееся к этому времени состояние оборота явно неудовлетворительно – «никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена

57Кассо Л.А. Указ. соч. С. 38

58Базанов И.А. Указ. соч. С. 128-130

59Базанов И.А. Указ. соч. С. 132-135

60Кассо Л.А. Указ. соч. С. 91

16

всецело ипотеками или что имения действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника его»61. Естественно все это привело к падению цен на недвижимость и упадку реального кредита. Постепенно римское право перестает восприниматься как право совершенное, идеальное – начинается отход от римских начал.

§ 3. Отход от римских установлений

Как мы уже видели главной причиной, по которой германское и французское право, начали отход от римских основ, было неудовлетворительное состояние оборота недвижимости в целом и ипотечного оборота в частности, вызванное, в первую очередь, непубличностью способов установления прав на недвижимость.

(а) Германия. По свидетельству В.Б. Ельяшевича, движущей силой борьбы с реципированным римским правом на германских территориях было законодательство Пруссии62.

Обязательность записи всех сделок с недвижимостью окончательно утвердилась с принятием в Пруссии Закона от 1872 года63. В Пруссии и до этого предпринимались попытки к введению записи, но они по тем или иным причинам не увенчались успехом.

К первой из такой попыток можно отнести два эдикта прусского короля Фридриха III, принятые в 1693 и 1704 годах64. Эдикт от 27 сентября 1693 года предусматривал ведение книг, в которых записывался каждый переход права на недвижимость, установление каждого её обременения, в том числе установление ипотеки. Это был большой шаг вперед, в корне меняющий систему оборота недвижимости. Эдикт 1704 года ввел, помимо всего прочего, плату за внесение записи, что вызвало большое недовольство среди простого люда, и Фридрих III был вынужден спустя всего лишь два месяца со дня принятия Эдикта приостановить действие системы в целом65.

Далее последовало принятие двух актов – Ландрехт 1721 года, действовавший только в коренных прусских областях, и Ипотечный устав 1722 года,

61Базанов И.А. Указ. соч. С. 142

62Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 320. Особую роль прусского права также отмечал И.А. Базанов (см.:

Базанов И.А. Указ. соч. С. 322)

63Кассо Л.А. Указ. соч. С. 92

64Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 320

65Базанов И.А. Указ. соч. С. 150, Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 321

17

распространявший свое действие на остальную часть государства. По своему содержанию оба акта не так сильно, как это делал Эдикт 1693 года, били по римским основам66 – записи подлежали не все сделки, а только сделки inter vivos67.

Большим шагом вперед в развитии оборота недвижимости было принятие Силезского устава 1750 года. Он также как и Эдикт 1693 года устанавливал обязательность записи перехода собственности. Незаписанное приобретение признавалось ничтожным. Но в отличие от Эдикта 1693 года Силезский устав не предъявлял к действительности ипотеки требование о её записи – незаписанная ипотека считалась действительной, но была по рангу ниже записанной68.

Следующим важным шагом на пути создания надежного вотчинно-ипотечного оборота было принятие в 1783 году Ипотечного устава (Allgemeine Hypothekenordnung). Несмотря на то, что Устав предусматривал обязанность внести запись о совершенной сделке, для приобретения собственности было достаточно соглашения и традиции. Невнесение записи никак не влияло на действительность приобретения, однако имело два негативных последствия: (а) на нового приобретателя налагался штраф, (б) приобретатель не имел возможности совершать сделки, подлежащие записи в книгу69.

Мы видим, что на протяжении почти ста лет прусский законодатель пытается ввести обязательность записи сделок с недвижимостью, преследуя цель создания надежного источника информации о действительном положении продаваемой (и закладываемой) недвижимости. И, как указывает Л.А. Кассо, на пути достижения поставленной цели не мог не возникнуть «принципиальный вопрос, затрагивающий вообще все статьи, вносимые в книгу: а именно: вопрос о значении содержания этой книги для третьих лиц. Если крепостной реестр имеет целью дать полную картину всех прав, установленных на недвижимости, то является необходимым выяснить последствия обнаружившейся неправильности и установить значение разлада между формальным и материальным правом»70.

66Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 321

67Базанов И.А. Указ. соч. С. 152-155

68Там же. С. 163

69Там же. С. 334

70Кассо Л.А. Указ. соч. С. 95

18

Уже упоминавшийся Эдикт 1693 года не знал принципа достоверности реестра, точно также как его не знали и Ландрехт 1721 года и Ипотечный устав

1722 года71.

По свидетельству Л.А. Кассо в Уставе 1783 года «впервые ясно выставлен принцип достоверности крепостной книги»72. С данным утверждением сложно согласиться, поскольку Устав 1783 года знает всего лишь три случая, в которых принцип достоверности книги, имеет место быть. При этом два из них уже были известны прусскому праву – они были установлены в Силезском уставе73. Силезский устав предусматривал, что лицо, желающее совершить сделку, право которого вызывает сомнения, должно было пройти через процедуру вызывного производства. Удачно завершившееся производство влекло прекращение прав всех третьих лиц74. Очевидно, что подобное регулирование все ещё не вводит принцип достоверности книги в его полном объеме, поскольку только тот приобретатель мог быть спокоен за приобретенное право, кто приобрел его непосредственно после вызывного производства. Силезский устав распространял fides publica вотчинной книги и на случай, когда недвижимость приобреталась с публичного торга75.

Третьим по Уставу 1783 года случаем, на который распространялась достоверность книги, был безденежный заем76. Таким образом, принцип достоверности книги в Уставе не был общим принципом, действующим во всех случаях, и не был впервые введен им.

Принцип достоверности книги получил, по сравнению с Силезским уставом и Уставом 1783 года, гораздо большее распространение в Земельном уставе 1794 года (Allgemeines Landrecht). Так, например, Устав предусматривал, что если кредитор передавал третьему лицу значащееся в реестре право ипотеки,

71Базанов И.А. Указ. соч. С. 148, 154, 155

72Кассо Л.А. Указ. соч. С. 96

73Базанов И.А. Указ. соч. С. 337

74Там же. С. 159

75Там же. С. 169

76Кассо Л.А. Указ. соч. С. 97. Заемщику предоставлялся срок, в течение которого он мог внести в книгу своё возражение о безденежности займа. Если заемщик пропускал этот срок, он уже не мог ссылаться против иска залогового кредитора на безденежность займа. Но данное правило работало только в том случае, если обеспеченное залогом требование было уступлено третьему лицу.

19

обеспечиваемое обязательство которым уже было исполнено, приобретатель такой ипотеки «мог осуществлять все правомочия залогодержателя»77.

Введение принципа достоверности реестра явилось первым ударом по принципу акцессорности. Рассмотрим два приведенных выше примера – безденежность займа и передача ипотеки, «обеспечивающей» исполненное обязательство.

(i) Безденежность займа. Возражение о безденежности займа основывается на том, что договор займа является договором реальным, а, следовательно, до передачи предмета займа не возникает и не может возникнуть обязательство по возврату принятого взаем имущества. Иными словами ипотека, установленная в обеспечение безденежного займа, ничего в действительности не обеспечивает, поскольку основное обязательство еще не возникло. И в силу принципа акцессорности обеспечить «ничто» нельзя. Естественно, что до предоставления обеспечения мало какой кредитор предоставит свой капитал – только после того, как кредитор будет уверен в наличии обеспечения, он фактически передаст заемщику предмет займа.

В силу обозначенных обстоятельств может сложиться ситуация при которой до реальной передачи денег заемщику кредитор передаст требование из договора займа и вместе с ним ипотеку. В большинстве случаев третье лицо приобретает требование только лишь потому, что оно обеспечено ипотекой. Более того, третье лицо, видя в книге запись об установлении ипотеки, считает, что существует и требование, обеспечиваемое этой ипотекой.

Однако кредитор, передавая требование из безденежного займа, в действительности ничего не передает, поскольку в силу описанных выше причин обеспечиваемое обязательство не возникло. Если не сказать, что добросовестный приобретатель такого «требования» вправе требовать от заемщика исполнения обязательства в том виде, в котором оно отражено в книге, возникает, закономерный вопрос о смысле существования такой книги, смысле внесения в неё каких-либо записей.

Естественно предоставление третьему лицу возможности взыскания с заемщика суммы в действительности не предоставленного займа, является

77 Там же. С. 98

20