учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

Шотландии215, Германии216, Бельгии, Австрии217, Швеции218. Её введение также предлагается и в Законопроекте (ст. 3031).

Действующее законодательство РФ позволяет говорить о том, что в России также возможно установление ипотеки с предельной суммой. Закон об ипотеке предусматривает, что договор об ипотеке должен содержать указание на обеспечиваемое обязательство, его сумму, срок исполнения и основание возникновения. Если размер основного обязательства подлежит определению в будущем, договор об ипотеке должен содержать порядок его расчета (п. 4 ст. 9). Таким образом, мы можем обеспечить обязательство, размер которого не известен и может меняться. Главное – предусмотреть порядок определения размера обеспечиваемого обязательства. Ипотека с предельной суммой также подразумевает, что заложенное имущество отвечает за неисполнение обязательства только в пределах заранее оговоренной суммы. Закон об ипотеке позволяет сторонам договориться и об этом: ст. 3 Закона предусматривает, что если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

Впрочем, нам могут возразить, указав, что требование, размер которого может меняться, является не одним обязательством, а несколькими. Например, заключено рамочное соглашение на поставку товара. В этом случае мы можем говорить о том, что каждая поставка и соответственно обязанность покупателя оплатить поставленный товар являются самостоятельными обязательствами, а не каким-то единым. Тем не менее, в корне это ситуацию не меняет, поскольку все эти самостоятельные обязательства могут быть квалифицированы как будущие обязательства. И как мы указывали выше, обеспечение таких обязательств является допустимым.

Вывод. Ипотека с предельной суммой несомненно является исключением из принципа акцессорности, что тем не менее не должно восприниматься как её запрет. Как показывает практика, данное исключение востребовано в жизни – в

215Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 20-21

216Вебер Х. Указ. соч. С. 344-347

217Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 50

218Comparative Law Yearbook of International Business: Security Over Immovables in Selected Jurisdictions (editor Dennis Campbell, Allen Brenner). Kluwer Law International, 2005. P. 430-433

71

большинстве стран, в которых ипотека носит акцессорный характер, она построена как ипотека с предельной суммой, что обеспечивает высокую степень её гибкости219.

§ 6. Акцессорность реализации (accessoriness of enforcement)

Под акцессорностью реализации обеспечения понимается следующее: права из обеспечения (например, право на обращение взыскание на заложенное имущество с дальнейшей его продажей) могут быть реализованы в принудительном порядке только в том случае, если и основное требование может быть реализовано в том же порядке220. Шотландский профессор Andrew J.M. Steven выразил это в следующих словах: «Долг должен в действительности существовать для того, чтобы обеспечение могло быть принудительно реализовано»221.

Один из аспектов акцессорности реализации выделяется и в российской литературе. Речь идет о правиле, закрепленном в ст. 207 ГК РФ: с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.)222.

В связи с этим хотелось бы высказать одно небольшое, но имеющее определенное практическое значение, суждение. Несмотря на тесную связь между обеспечительным и обеспечиваемым обязательствами, несмотря на то, что любое изменение в жизни основного обязательства должно оказывать непосредственное воздействие на обязательство акцессорное, предъявление кредитором иска из основного обязательства не прерывает течение срока исковой давности по дополнительному.

Президиум ВАС РФ указал в одном из своих постановлений следующее:

«Согласно статье 203 Кодекса течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Между тем суд первой инстанции, ошибочно истолковав эту норму, пришел к выводу о том, что предъявление обществом иска к санаторию о взыскании

219Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 8

220Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 45

221Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 35

222На данное следствие акцессорности обеспечительных обязательств обращают внимание Н.Ю. Рассказова (см.: Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого). С. 685) и А.Г. Карапетов (см.: Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве // СПС «КонсультантПлюс»).

72

основного долга имело своим последствием перерыв срока исковой давности не только по этому требованию, но и по дополнительному - о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Статья 203 Кодекса такого последствия не предусматривает, поэтому срок исковой давности по дополнительному требованию мог быть прерван предъявлением иска по нему»223.

В силу Закона об ипотеке момент начала течения срока исковой давности по основному требованию может наступить не одновременно с моментом начала течения срока исковой давности по дополнительному требованию. Все дело в том, что в силу положений ст. 54.1 Закона в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При наличии такой нормы мы не можем говорить о том, что срок исковой давности по основному и дополнительному требованию начинают течь в один момент. Ведь если суд придет к выводу, что допущенное должником нарушение незначительно, он откажет в обращении взыскания на заложенное имущество. А раз так, то и права на обращение взыскания у залогодержателя не было, а, следовательно, не мог течь срок исковой давности. Данное обстоятельство может иметь значение в случае, когда в пользу кредитора уже было вынесено судебное решение о взыскании долга по основному требованию. Так, кредитор, узнав о не исполнении должником своего обязательства, обращается в суд с требованием только по обеспечиваемому обязательству. Он может так поступить, например, потому, что уверен в наличии денежных средств на банковских счетах должника – кредитору просто не требуется в настоящий момент запускать сложную, дорогую и длительную процедуру по обращению взыскания на заложенное имущество и его дальнейшей реализации. Однако обратившись к судебному приставу за исполнением судебного решения, кредитор понимает, что пока шло судебное разбирательство с виду надежный должник вывел все свои активы. В этом случае кредитору ничего не остается кроме как обращать взыскание на залог. И при определении в данной ситуации не истек ли срок исковой давности, необходимо помнить о том, что (а) течение срока

223 Постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 № 11778/08. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 11236/10

73

исковой давности по дополнительному требованию не прерывается предъявлением иска по основному, а, следовательно, все то время пока шло первое судебное разбирательство, срок исковой давности по обеспечению продолжал течь, и (б) срок исковой давности по обеспечительному обязательству может начать свое течение позже, чем срок по обеспечиваемому.

Выше мы уже сказали, что в силу принципа акцессорности принудительное осуществление прав из обеспечения возможно только при наличии такой же возможности по отношению к основному требованию. Так, например, если основное обязательство недействительно, исполнено либо не существует по какимлибо иным основаниям, залогодержатель не имеет ипотечного иска к залогодателю. Данный аспект проявления принципа акцессорности является наиболее важным среди всех ранее рассмотренных – независимо от того, насколько гибкими являются наши взгляды по отношению ко всему описанному выше, принцип акцессорности не может отказаться от наличия возможности принудительной реализации основного требования как от условия принудительной реализации прав, предоставляемых обеспечением.

Однако, как мы знаем, в Германии существует неакцессорная форма залога – поземельный долг (Grundschuld). Поземельный долг не требует для своего существования какого-либо основного обязательства – он может возникнуть до него, может быть уступлен без требования, не прекращается при исполнении основного обязательства и т.п. Что самое важное – это отсутствие необходимости в существовании долга для обращения взыскания на заложенное по поземельному долгу имущество. Такое положение дел является в высшей степени не справедливым. И данное обстоятельство, по всей видимости, являлось препятствием для широкого использования поземельного долга на практике. Однако впоследствии поземельному долгу стали придавать обеспечительный характер. В соглашении об обеспечении стали включать оговорки, касающиеся условий реализации поземельного долга. Наиболее распространены условия о том, что (а) поземельный долг может быть реализован только на сумму обеспечиваемого обязательства, (б) поземельный долг не может быть реализован, если основное обязательство исполнено.224 Таким образом, поземельный долг

224 L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 8

74

приобретал договорную акцессорность. И именно в этой своей форме – обеспечительный поземельный долг (Sicherungsgrundschuld) – он используется в 90% случаев.225

Тем не менее, договорная акцессорность не может рассматриваться как надежная защита интересов собственника заложенного имущества. Ей характерен очень большой недостаток: договорная акцессорность связывает только первоначальных сторон соглашения об обеспечении, т.е. если залогодержатель в дальнейшем уступит права по поземельному долгу, цессионарий будет полностью свободен от тех ограничений, которые были установлены соглашением об обеспечении. Так, новый залогодержатель может получить из стоимости заложенного имущества сумму в том размере, который указан в реестре, несмотря на то, что часть долга уже была погашена. Приобретатель поземельного долга будет связан указанными ограничениями только в том случае, если это станет предметом соглашения между старым и новым залогодержателями.

Однако действие данного правила было ограничено. Верховный суд ФРГ в одном из своих решений указал, что приобретатель поземельного долга может быть подвержен возражениям, но только тем, которые возникли до передачи и о которых знал приобретатель226. Например, если поземельный долг был передан третьему лицу, а после должник исполнил основное обязательство, приобретатель обладает против собственника ипотечным иском, поскольку возражение возникло после передачи поземельного долга. В этом случае не имеет значение знает приобретатель о том, что долг был погашен или нет.

Однако ни регулирование законом условий соглашения об обеспечении, ни возможность выставить против приобретателя поземельного долга определенные возражения не являются достаточной защитой собственника. То обстоятельство, что договорная акцессорность не распространяется на приобретателя явилось достаточным условием для возможности совершения немецкими банками действий, последствия которых стали причиной изменения ГГУ в августе 2008 года. Немецкие банки, пользуясь несовершенством конструкции договорной акцессорности вотчинного долга, продавали кредитные портфели в хедж-фонды и иным инвесторам. Вместе с требованиями по кредитным договорам также

225Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 47

226BGH 21 April 1972, BGHZ 59, 1 (ссылка по: L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 8)

75

передавался поземельный долг, при этом соглашение об обеспечении не переносилось на приобретателя. Хедж-фонды, не будучи связанными ограничениями соглашения об обеспечении, реализовывали свои права из поземельного долга в том объеме и на тех условиях, которые были записаны в реестре227.

Но ситуация изменилась в 2008 году – был принят закон от 12 августа 2008 года об ограничении рисков (Risikobegrenzungsgesetz), который установил, что собственник заложенного имущества может противопоставить приобретателю поземельного долга любые возражения, независимо от момента их возникновения. Это значит, что в случае, если залогодержатель передает поземельный долг третьему лицу, а после должник полностью или частично исполняет обязательство, то собственник может возражать против иска приобретателя об обращении взыскания, указывая, что обязательство исполнено (полностью или в части)228. В результате принятия этого закона соглашение об обеспечении стало обязательным не только для его сторон, но и для третьих лиц, приобретших поземельный долг.

Однако помимо поземельного долга не соответствует идее акцессорности и другое положение немецкого права – речь идет о § 1138 ГГУ. Ранее мы уже указывали, что может сложиться ситуация, при которой кредитор уступает требование и ипотеку третьему лицу. При этом требование на момент уступки не существует. В этом случае третье лицо не приобретает требование к должнику, но приобретает ипотеку и имеет ипотечный иск против собственника заложенного имущества. Здесь также нарушается принцип акцессорности.

Действующее законодательство РФ не знает подобных исключений в отношении акцессорной ипотеки. Как мы говорили ранее, предлагаемая Законопроектом независимая ипотека не может рассматриваться в качестве неакцессорного способа обеспечения в том смысле, что она не подразумевает возможность обращения взыскания на заложенное имущество при отсутствии основного обязательства.

227Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 48, Sjef van Erp (D)CFR, Consumer Acquis, Property Law and Euromortgage: The benefits of Unification, the Dangers of Fragmentation and the Unwanted Effect of Legal Transplants. Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.4, December 2007, available at: http://www.ejcl.org/114/editor114.html, L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 7, Sjef van Erp Security interests: A secure start

for the development of European property law. P. 9

228 L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 9

76

В Проекте о независимой ипотеке ситуация была достаточно запутанной: в п. 1 ст. 30311, регулировавшей вопросы обращения взыскания по независимой ипотеке, предусматривалось, что залогодержатель имеет право потребовать в судебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, если он докажет, что обязательство залогодателя, которое в соответствии с уведомлением залогодержателя считается обеспеченным, не было исполнено или было исполнено ненадлежащим образом. В данной норме, на первый взгляд, четко проводится акцессорный характер независимой ипотеки. Однако уже в п. 4 ст. 30311 устанавливалось, что залогодатель по независимой ипотеке не вправе противопоставлять залогодержателю, предъявившему требование об обращении взыскания на предмет ипотеки, возражения, связанные с наличием, действительностью и условиями основного обязательства, обеспеченного ипотекой. Казалось бы, что указанные нормы коллидируют, однако, по нашему мнению, это не так: п. 1 ст. 30311 говорил не о неисполнении обязательства, которое было обеспечено независимой ипотекой, а о неисполнении обязательства, которое таковым считается. Именно слово «считается» вкупе с положениями п. 4 ст. 30311 свидетельствуют о том, что Проект о независимой ипотеке предусматривал неакцессорную форму ипотеки. Законопроект аналогичных положений уже не содержит. Данное обстоятельство позволяет говорить о том, что от идеи ослабления акцессорности в части её принудительной реализации было решено отказаться. Это можно только поприветствовать.

Вывод. Как мы указывали в начале данной главы, основным критерием ослабления акцессорности, по нашему мнению, является функциональная направленность способов обеспечения в целом и ипотеки в частности. До тех пор пока ипотека продолжает обеспечивать исполнение определенного обязательства, акцессорность может быть подвергнута ослаблению. Однако как только такие действия начинают подразумевать существование ипотеки без основного обязательства, существование обеспечения без обеспечиваемого обязательства и возможность реализации прав из такого обеспечения, принцип акцессорности должен быть сохранен. Акцессорность реализации является тем пределом, ниже которого акцессорность не может быть ослаблена. В противном случае создается крайне избыточная защита кредитора и неоправданно ущемляются права

77

собственника заложенного имущества. Более того, в самой Германии вотчинный долг в чистом виде используется крайне редко: в 90% случаев стороны наделяют его договорной акцессорностью, основной недостаток которой был исправлен в ходе реформы 2008 года.

***

Подводя итог второй главе настоящей работы, хотелось бы отметить несколько выводов. Во-первых, можно выделить пять видов акцессорности: акцессорность происхождения, акцессорность принадлежности, акцессорность прекращения, акцессорность объема и акцессорность реализации. Действие всех указанных видов акцессорности может быть подвержено ослаблению, что ярко демонстрирует нам немецкий институт Grundschuld. Тем не менее, ослабление акцессорности реализации видится нам неразумным и нежизнеспособным. Подтверждение этому мы можем увидеть опять же в немецком праве, а точнее в истории применения института Grundschuld – первоначально он не был востребован на практике, поскольку создавал возможность обращения взыскания на заложенное имущество при отсутствии какого-либо долга на стороне должника. Впоследствии стороны залогового отношения стали включать в соглашение о предоставлении обеспечения оговорки о том, на каких условиях и в каких случаях залогодержатель может воспользоваться своим правом на обращение взыскания. Основными условиями являются (а) наличие основного долга, (б) возможность получить из стоимости вещи именно ту сумму, которая причитается кредитору по основному обязательству. Включая данные положения в соглашение об обеспечении, стороны «восстанавливали» действие принципа акцессорности реализации.

Во-вторых, в виду наличия нескольких видов акцессорности утверждение о том, что ипотека является акцессорным способом обеспечение не имеет в себе содержания. Поскольку остается непонятным, какой смысл вкладывается в это утверждение: под него может подходить как ипотека, построенная по очень жесткой акцессорности, не знающей исключений, так и ипотека, которая акцессорна лишь в одном аспекте. Для того, чтобы понять насколько акцессорна ипотека, необходимо рассматривать все проявления акцессорности229.

229 Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 46

78

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Способам обеспечения обязательств естественным образом присуще свойство акцессорности. Категория акцессорности была известна ещё римскому праву. Однако уже тогда придаточность способов обеспечения не воспринималась как правило, которое не может знать исключений230.

Акцессорность ипотеки как связь между обеспечиваемым и обеспечительным обязательством не может быть описана посредством ответа на вопрос о том, является ли ипотека акцессорной или нет. Для этого необходимо рассматривать то влияние, которое акцессорность оказывает на ипотеку.

Можно выделить пять видов акцессорности ипотеки (или пять сфер влияния, пять проявлений акцессорности ипотеки), а именно: акцессорность происхождения, акцессорность принадлежности, акцессорность прекращения, акцессорность объема и акцессорность прекращения. Если сохраняется хотя бы один вид акцессорности ипотеки, последняя может быть охарактеризована как акцессорная.

Существованием различных проявлений акцессорности объясняется бессодержательность утверждения о том, что ипотека является акцессорным способом обеспечения.

Действие всех указанных видов акцессорности впервые было подвергнуто ослаблению в Германии. В историческом аспекте причинами ослабления акцессорности послужили (а) потребность в быстром получении заемного капитала, (б) проблема движения залоговых рангов и (в) потребность в оборачиваемости закладных прав. Последняя потребность была удовлетворена посредством наделения вотчинной книги свойством достоверности, а первые две – посредством создания института ипотеки собственника. Появление самой вотчинной книги было обусловлено необходимостью придания гласности обороту недвижимости. Учреждение вотчинной книги и снабжение её свойством достоверности впоследствии привело к появлению в Германии независимой формы ипотеки – поземельного долга (Grundshuld).

Несмотря на то, что причинами ослабления акцессорности в Германии были различные потребности оборота, независимая форма ипотеки не сразу стала

230 Zimmermann R. Op. cit. P. 122

79

востребованной на практике. Изначально она не была популярной. Однако впоследствии практика создает т.н. обеспечительный поземельный долг (Sicherungsgrundschuld). Поземельный долг стали называть обеспечительным в связи с тем, что в соглашение о предоставлении обеспечения начали включать положения о том, на каких условиях и в каких случаях залогодержатель может воспользоваться своим правом на обращение взыскание на заложенное имущество. Тем самым стороны залоговых отношений «связывали» поземельный долг с обеспечиваемым обязательством. Благодаря этому возрождалось действие акцессорности реализации.

Всвязи с этим можно сделать вывод о том, что насколько бы необходимым нам не представлялось ослабление акцессорности для удовлетворения потребностей оборота, абсолютно независимая форма ипотеки является нежизнеспособной – акцессорность в той или иной степени «восстанавливается» самими участниками залоговых отношений.

Не должно допускаться ослабление действие акцессорности реализации, т.к. это создает избыточную защиту кредитора и неоправданно ущемляет интересы собственника заложенного имущества.

Внастоящее время в Европе наблюдается движение в сторону ослабления акцессорности ипотеки в целях создания более гибкого обеспечения. Аналогичное стремление имеет место быть и в России.

80