учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

требование кредитора, стоявшего в очереди четвертым, удовлетворяется в первую очередь, а требование кредитора первой очереди удовлетворяется соответственно в четвертую очередь. Возможность такой изолированной уступки допускается, например, во Франции178.

В проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект) предлагается ввести институт уступки старшинства (ст. 30312). При этом изолированная уступка сохраняется в отношении независимой ипотеки (п. 2 ст. 30311). Сосуществование двух этих институтов выглядит несколько странным, поскольку они в принципе могут выполнять одну и ту же функцию. В Германии также существует и уступка старшинства, и изолированная уступка, но там это не вызывает вопросов, т.к. поземельный долг является неакцессорной формой залога. Независимая же ипотека несмотря на её противопоставление в ст. 3031 акцессорной ипотеке не является неакцессорной – независимая ипотека не может быть реализована без наличия основного обязательства. В связи с этим возникает вопрос о сфере практического применения изолированной уступки независимой ипотеки. Выше мы указывали, что изолированная уступка может использоваться, помимо уступки старшинства, для переноса обеспечения с обеспеченного обязательства на необеспеченное. Видимо изолированная уступка независимой ипотеки будет использоваться именно для этой цели.

(б) Об условиях осуществления уступки старшинства. Первый способ исключения двойного взыскания (вариант с уполномочием) защищает интересы должника гораздо лучше второго. Однако он не имеет под собой никакой нормативной базы (второй же может быть выведен из ст. 47 Закона об ипотеке с помощью принципа акцессорности), а его востребованность в жизни вызывает сомнения. Несомненно, уступка старшинства, в случае признания её допустимой, получит распространение на практике, что объясняется следующим.

Залоговый ранг определяет очередь, в которой будет осуществляться удовлетворение требования залогового кредитора. Естественно, что у

178 Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 584-586, Glock S. Op. cit. P. 65. Изменение залогового ранга также допускается в Германии, но такое изменение происходит не посредством изолированной уступки (в отношении акцессорной ипотеки ГГУ прямо запрещает её, § 1153), а с помощью соглашения сторон об изменении очередности (Christian Hertel, Dr. Hartmut Wicke Op. cit. P. 42)

51

потенциального залогового кредитора в случае предложения ему уже заложенной недвижимости в качестве обеспечения есть возможность оценить все риски, связанные с принятием её в залог. Однако его расчет может не оправдаться в будущем в виду тех или иных причин. Так, цена на недвижимость может упасть или же совокупный размер долга и убытков, вызванных неисполнением должником своего обязательства179, может быть соразмерным или даже больше стоимости заложенной недвижимости. В этом случае требования последующего кредитора могут быть удовлетворены не в полном объеме или могут быть не удовлетворены вовсе. В таких условиях ценность более высокого залогового ранга для последующих кредиторов становится очевидной.

Но, как известно, дополнительная свобода открывает и новые возможности для злоупотреблений. Какие опасности могут ожидать должника или залоговых кредиторов при уступке старшинства? Допустим у нас есть пять залоговых кредиторов, требования которых составляют в порядке очередности 100, 50, 200, 300, 100 руб.; стоимость заложенного имущества составляет 400 руб. Кредиторы второй и четвертой очереди заключают соглашение об уступке старшинства, в результате чего требование кредитора четвертой очереди, составляющее 300 руб., будет удовлетворяться во вторую, а не четвертую очередь. Соответственно после удовлетворения кредиторов первой и второй очереди, денежная сумма, вырученная от продажи залога, иссякнет, и кредитор третьей очереди ничего не получит в то время как на момент принятия такого имущества в залог он мог рассчитывать на удовлетворение своих требований в полном объеме. В данной ситуации очевидно, что в результате сделки кредиторов второй и четвертой очередей права кредитора третьей очереди были нарушены.

Также уступка старшинства может нарушить и интересы должника. Должник при неисполнении им нескольких обязательств стремится погасить, в первую очередь, тот долг, по которому начисляются штрафные санкции наибольшего размера по сравнению с другими долгами, поскольку это уменьшает общую сумму его расходов на погашение всех долгов. Если кредитор по долгу, снабженному

179 Обратим внимание, что в силу положений ст. 3 Закона об ипотеке ипотека, по общему правилу, обеспечивает не только основную сумму долга, но и убытки. Таким образом, залоговый кредитор может из суммы, полученной от продажи заложенной недвижимости, получить не только сумму основного долга, но и убытков, оценить размер которых потенциальный последующий залоговый кредитор может не иметь возможности.

52

высокими санкциями, и обладающий более сильным залоговым рангом уступит старшинство кредитору по долгу с меньшими санкциями, может случиться, что в результате такой перестановки стоимость заложенной вещи не покроет долга, по которому начисляются наиболее высокие санкции, а, следовательно, они продолжат начисляться.

Вцелях защиты от указанных злоупотреблений иностранные правопорядки, допускающие возможность уступки старшинства, ставят определенные условия для её совершения. В немецком праве существует одно условие, а именно – согласие собственника заложенного имущества. По нашему мнению, условие о необходимости наличия согласия собственника заложенного имущества защищает интересы должника только в случае совпадения залогодателя и должника в одном лице. При ином положении должник по-прежнему остается незащищенным, поскольку залоговые кредиторы имеют возможность, спросив согласие только у собственника, произвести уступку старшинства. Однако данная проблема нивелируется тем, что ГГУ также содержит положение, согласно которому уступка старшинства никак не затрагивает права кредиторов, которые по рангу находятся между кредиторами, совершившими сделку по уступке старшинства180.

Во французском праве при уступке старшинства требования, которые получили более высокий залоговый ранг, будут удовлетворяться только в объеме требования, которое в результате уступки «потеряло» свое старшинство181 (в нашем случае требования кредитора, изначально стоявшего в четвертой очереди, будут удовлетворяться во второй очереди только в объеме 50 руб., а не 300). О произведенной уступке должен быть уведомлен должник, который не может возразить против неё182.

ВЗаконопроекте предлагается следующим образом регулировать вопрос об условиях допустимости уступки старшинства (ст. 30312): старшинство ипотек может быть передано залогодержателем другому залогодержателю в пределах суммы, обеспеченной правом залога, старшинство по которому передается, если это не нарушает прав и охраняемых законом интересов залогодателя, должника по

обеспеченному залогом обязательству или других залогодержателей. Как мы

180Новиков К.А. О динамике залоговых рангов // Вестник ВАС РФ, № 2, 2011. С. 17

181Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 584-586, Glock S. Op. cit. P. 65

182Glock S. Op. cit. P. 65

53

видим, Законопроект предлагает то же правило, что и французское право – правило о сумме. Но при этом уступка старшинства допускается только в том случае, если она не нарушает права залогодателя, должника и залогодержателей. Учитывая, что человеческая жизнь гораздо богаче человеческой же фантазии, полагаем, что предлагаемое Законопроектом обтекаемое правило о не нарушении уступкой прав третьих лиц в большей степени соответствует цели их защиты, чем определение в законе конкретных условий допустимости уступки старшинства.

В связи с правилом о том, что залогодержатель с более слабым залоговым рангом занимает место залогодержателя, уступающего старшинство, в сумме требования последнего хотелось бы обозначить могущий, на наш взгляд, стать проблемным на практике аспект этого правила. Допустим, у нас есть лицо с активом стоимостью в 1 млн. руб. Данное лицо заключает с банком А кредитный договор на 1 млн. руб. Через некоторое время у должника появляется потребность в получении нового кредита на сумму, скажем, 200 тыс. руб. Он приходит в банк Б и предлагает к залогу ранее заложенный банку А актив. Банк Б, понимая, что за время, прошедшее с момента заключения первого кредитного договора, должник должен был частично погасить долг, выясняет, что именно так и произошло – долг погашен на 300 тыс. руб. и составляет соответственно 700 тыс. руб. Банк Б заключает с должником кредитный договор на 200 тыс. руб. Впоследствии должник вновь начинает испытывать потребность в кредитных средствах. Банк В, выяснив, что долг перед банком А составляет уже не 700 тыс. руб., а 300, предоставляет должнику кредит на 500 тыс. руб. Далее банк А и В заключают соглашение об уступке старшинства. Каков будет размер обозначенной выше суммы: 300 или 700 тыс. руб.?

При первом приближении хочется сказать, что 300 тыс. руб., поскольку на момент совершения уступки старшинства именно таков был реальный размер долга перед банком А. Но, если мы вспомним, что правило о сумме было установлено в целях защиты прав других залогодержателей (в данном случае, банка Б), возникает вопрос, как будут нарушены права банка Б, если банк В приобретет старшинство в сумме 700, а не 300 тыс. руб.? Ведь банк Б, предоставляя должнику кредит, знал, что сумма долга перед банком А составляет 700 тыс. руб. и именно исходя из этой суммы принимал решение о предоставлении

54

кредита должнику. И если банк В приобретет старшинство на 700 тыс. руб., положение банка Б по вопросу о сумме, на которую он не претендовал, никак не изменится – она как составляла 700 тыс. руб., так и продолжает составлять столько же.

(в) О «технике». Закон об ипотеке предусматривает два способа достижения одной цели – переход прав по основному и дополнительному обязательству. Согласно положениям ст. 47 Закона об ипотеке залогодержатель вправе передать свои права (а) посредством уступки прав по договору об ипотеке, а также (б) с помощью уступки прав по основному обязательству. При этом уступка прав по одному обязательству означает уступку прав по другому обязательству.

Здесь необходимо отметить, что поскольку ипотека возникает лишь с момента государственной регистрации, переход прав по договору ипотеки также подлежит регистрации. Данное правило не нашло своего прямого закрепления в законе – Закон об ипотеке прямо не предусматривает обязанность регистрировать уступку прав по договору об ипотеке. Однако данный вывод можно сделать исходя из п. 2 ст. 389 ГК РФ, который предусматривает, что уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке183.

Всвязи с тем, что Закон об ипотеке предусматривает два способа передачи прав залогодержателя, следует обратить внимание на следующее обстоятельство.

Втом случае, когда права залогодержателя передаются посредством уступки прав по договору об ипотеке, права считаются перешедшими в момент внесения записи в реестр. При этом если такая уступка зарегистрирована не была, говорить о переходе прав по основному обязательству не приходится184.

Если же права залогодержателя передаются посредством уступки прав по основному обязательству, необходимо различать две ситуации: (а) основное обязательство, возникло из договора, не подлежащего государственной регистрации, и (б) основное обязательство, возникло из договора, подлежащего государственной регистрации.

183Данная позиция нашла своё отражение в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»

184Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Выпуск 4) (под ред. Л.А. Новоселовой, М.А. Рожковой) (автор комментария – Маковская А.А.) // СПС «КонсультантПлюс»

55

Применительно к первому случаю в судебной практике вставал вопрос о том, необходима ли государственная регистрация уступки прав по основному обязательству. Существовало две позиции судов: одни говорили о том, что такая регистрация необходима, поскольку уступка прав по основному обязательству влечет уступку прав по ипотеке, а в силу положений п. 2 ст. 389 ГК РФ уступка прав по договору об ипотеке подлежит государственной регистрации185; другие, ссылаясь на п. 1 ст. 389 ГК РФ, признавали, что государственная регистрация не требуется186.

Данный вопрос был разрешен в Постановлении Пленума ВАС РФ № 10, в п. 14 которого указано, что государственная регистрация требуется только в том случае, если основное обязательство возникло из договора, подлежащего государственной регистрации.

Указанное Постановление Пленума ВАС РФ содержит другое интересное разъяснение, а именно: права залогодержателя переходят не в момент государственной регистрации такого перехода, а в момент уступки прав по основному обязательству (п. 14). Данное разъяснение интересно тем, что оно входит в противоречие с тезисом о том, что государственная регистрация носит правоустанавливающий характер, а, следовательно, при её отсутствии о возникновении или переходе прав, подлежащих регистрации, говорить нельзя187.

Тем не менее, принятое ВАС РФ решение представляется правильным в виду следующего. Государственная регистрация перехода прав по договору об ипотеке происходит не в одночасье и может занять более-менее продолжительный промежуток времени. В этот период новый залогодержатель находится в «подвешенном» состоянии – залогодатель может делать с заложенным имуществом все, что ему хочется, ведь новый залогодержатель еще никакими правами не обладает, а соответственно воздействовать на залогодателя никак не может. У

185См.: Постановление ФАС УО от 15.09.2009 № Ф09-6899/09-С6, Постановление ФАС УО от

01.12.2009 № Ф09-9386/09-С6

186См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа (далее – ФАС ДО) от 17.09.2009 № Ф034845/2009, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа (далее – ФАС ЗСО) от 24.01.2007 № Ф04- 9029/2006(30299-А46-22), Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда (далее – 8ААС) от

01.12.2010 по делу № А70-2048/2010

187Данный постулат проводится и в судебной практике, см.: Постановление 9ААС от 16.04.2010 № 09АП-6534/2010-ГК, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда (далее – 3ААС) от 19.08.2010 по делу № А33-2914/2010, Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда

(далее – 12ААС) от 17.12.2010 по делу № А12-17617/2009, Постановление 9ААС от 22.11.2010 № 09АП- 26763/2010-ГК, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда (далее – 17ААС) от

30.01.2009 по делу № А60-13244/2007

56

прежнего же залогодержателя нет никакого интереса содействовать своему правопреемнику.

В данном случае если залогодатель не будет исполнять свои обязанности, предусмотренные договором об ипотеке, например, обязанности по сохранению заложенного имущества, у нового залогодержателя до регистрации перехода прав по ипотеке каких-либо правовых возможностей защищать свои интересы нет.

(г) Вывод. Выделяемое в российской литературе правило о том, что переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному, по нашему мнению, «заужает» действие принципа акцессорности принадлежности. В качестве общего правила, применяемого в том случае, если об ином стороны не договорились, оно может рассматриваться. Но никак не в качестве отдельного последствия акцессорности, не знающего исключений – действующее законодательство не содержит оснований для этого, а предложения Законопроекта прямо допускают изолированную уступку. Опыт иностранных правопорядков (например, Франции) также позволяет говорить о целесообразности допущения изолированной уступки.

§ 4. Акцессорность прекращения (accessoriness of extinguishment)

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обязательства акцессорного188. В качестве общего для всех обеспечительных обязательств данное положение не закреплено. Однако в отношении некоторых из них такие нормы существуют (например, ст. 352 ГК РФ в отношении залога, ст. 367 ГК РФ в отношении поручительства). В настоящее время в Законопроекте предлагается дополнить ст. 329 ГК РФ пунктом 4, содержащим указанное правило.

(а) Некоторые возможные случаи ослабления акцессорности. Обязательство может быть прекращено по множеству основаниям. Рассмотрим некоторые из них.

(1) Надлежащее исполнение. Основным и наиболее распространенным основанием прекращения обязательств является их надлежащее исполнение. На первый взгляд, здесь не может быть ничего интересного – если основное

188 Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов. Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. св. зак. Санкт-Петербург, 1914. С. 89, Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.). С. 685, Брагинский М.И., Витрянский В.В. (автор главы – Витрянский В.В.) Указ. соч. С.482, Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 5, Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 100, Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 244

57

обязательство должником исполнено, в каких целях кредитору может понадобиться обеспечение, ведь обеспечивать уже нечего? Во многих правопорядках именно так и происходит. Надлежащее исполнение основного обязательства прекращает акцессорное, например, в праве Франции189, Голландии190, Шотландии191, Португалии192.

Другая ситуация складывается в Германии. Ранее мы уже говорили о том, что в Германии существует т.н. институт ипотеки собственника. Ипотека собственника бывает двух видов – изначальная и последующая. Изначальная ипотека собственника возникает, например, в случае если обязательство, в обеспечение которого была установлена ипотека, не возникло. В случае же прекращения основного обязательства исполнением собственник заложенного имущества приобретает последующую ипотеку на свое имущество; ипотека собственника в данном случае устанавливается в форме поземельного долга, т.е. неакцессорной ипотеки193.

Однако так происходит не всегда, а только в том случае, если основное обязательство исполняется должником, который одновременно является и залогодателем (собственником). Если в качестве залогодателя выступает третье лицо, а не должник, то в случае исполнения основного обязательства должником последний приобретает ипотеку в свою пользу. Однако данное замечание верно при условии, что в силу существующих между должником и залогодателем отношений залогодатель был обязан удовлетворить требование кредитора. При невыполнении залогодателем своей обязанности должник вправе требовать от собственника всего, что было уплачено им кредитору. Аналогичная ситуация складывается в том случае, если лицо, имеющее право требования к должнику (кредитор), становится обязанным по долгу должника. Это происходит, например, при наследовании: если кредитор получит в наследство обязанность перед собой, то считается, что кредитор получил удовлетворение от должника194.

189Glock S. Op. cit. P. 59, Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 587

190L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 11, J.H.M. van Erp and L.P.W. van Vliet Real and Personal Security, available at: http://www.ejcl.org/64/art64-7.html, Dr. H.D. Ploeger, Dr. J.A. Zevenbergen, Prof. Dr. A.A. van Velten Op. cit. P. 37

191Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 31

192Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 54

193Вебер Х. Указ. соч. С. 311-312

194§ 1164 ГГУ. Вебер Х. Указ. соч. С. 340

58

Ипотека также не прекращается в том случае, если основное обязательство было исполнено третьим лицом (не должником и не залогодателем). В этом случае такое третье лицо становится залогодержателем по ипотеке195.

Ипотека не прекращается надлежащим исполнением основного обязательства также в праве Швеции и Финляндии – собственник имеет возможность использовать эту ипотеку для обеспечения другого обязательства196.

В Законопроекте также предусматривается, что ипотека прекращается в случае прекращения основного обязательства (п. 1 ст. 30314, п. 1 ст. 352). Однако для независимой ипотеки Законопроект делает исключение – независимая ипотека продолжает существовать. Однако Законопроект не дает ответа на вопрос о том, кто становится залогодержателем по ипотеке? Законопроект не дает оснований для решения, существующего в Германии. Напротив, из текста Законопроекта можно сделать иной вывод. Законопроект следующим образом описывает независимую ипотеку: при независимой ипотеке залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника – залогодателя или третьего лица (если ипотека установлена в обеспечение обязательств третьего лица) считается обеспеченным такой ипотекой, уведомляя об этом залогодателя и такое третье лицо (п. 1 ст. 3032). Исходя из данного определения независимой ипотеки, можно предположить, что в случае прекращения основного обязательства, в том числе в результате его надлежащего исполнения, независимая ипотека продолжает существовать, а в качестве залогодержателя выступает всё то же лицо. Залогодержатель в этом случае может использовать имеющуюся у него ипотеку в качестве обеспечения иных обязательств должника.

Предоставление залогодержателю таких возможностей представляется нам излишним. Должник может и не иметь интереса в обеспечении уже существующего обязательства. Ему может быть гораздо выгоднее приобрести ипотеку собственнику и используя её дополнительно прокредитоваться. Тем не менее, Законопроект, на наш взгляд, дает достаточное количество оснований для вывода о сохранении независимой ипотеки за залогодержателем.

Решение, предложенное в Законопроекте, вызывает и другие вопросы. Пункт 1 статьи 3032 предусматривает, что при независимой ипотеке залогодержатель

195Там же. С. 333

196Christian von Bar, Ulrich Drobnig Op. cit. P. 358

59

вправе самостоятельно определить какое обязательство считается обеспеченным. Что происходит в том случае, если существовавшее между должникомзалогодателем и залогодержателем обязательство было прекращено и оно являлось единственным обязательством между сторонами? Залогодержатель в этом случае не может определить обеспечиваемое ипотекой обязательство, поскольку нет того обязательства, которое можно было бы обеспечить. Это обязательство может и не возникнуть впоследствии. По всей видимости, в данной ситуации независимая ипотека прекратит свое существование только по истечении срока, указанного в договоре. А если такой срок сторонами не согласован, он составляет 30 лет (п. 4 ст. 3032). Очевидно, что существование ипотеки на протяжении столь длительного срока не отвечает интересам собственника. Конечно, он может повторно обременить свое имущество и тем самым использовать его залоговую силу. Однако предшествующий договор может содержать условия, на которых может быть заключен последующий договор залога. Несмотря на то, что несоблюдение данных условий не влечет недействительность последующего залога, подобные условия могут служить препятствием для собственника в ходе его попыток повторно заложить имущество.

Также Законопроект в отличие от немецкого права ничего не говорит о наличии у залогодателя права требовать от залогодержателя передачи ему ипотеки или хотя бы погашения записи в реестре. В Германии же при погашении должником-залогодателем требования, должник имеет «обязательственное требование к правомочному кредитору на передачу поземельного долга»197.

(2) Невозможность исполнения. Под невозможностью исполнения принято считать наличие таких обстоятельств, при которых должник как бы он не старался не в состоянии исполнить лежащую на нем обязанность. ГК РФ предусматривает два вида невозможности исполнения – физическую (ст. 416) и юридическую (ст. 417). Мы остановимся только на физической невозможности исполнения.

При физической невозможности исполнения обязательство не может быть исполнено физически вследствие определенных препятствий. Невозможность исполнения влечет прекращение обязательства. Помимо этого невозможность исполнения может влечь и иные последствия. В случае если невозможность

197 Вебер Х. Указ. соч. С. 372

60