учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

исполнения вызвана действиями должника, наступает ответственность последнего за неисполнение его обязанности198. Т.е. должник может быть принужден к возмещению убытков и возврату полученного от кредитора199.

Вопрос о том отвечает ли должник за невозможность исполнение должен разрешаться в общем порядке – если должник является предпринимателем, то он отвечает до пределов непреодолимой силы; в иных случаях должник отвечает только при наличии вины.

Профессор Reinhard Zimmermann, описывая акцессорность поручительства в римском праве, задается вопросом о том, что происходило в случае наступления невозможности исполнения не по вине должника. По его указанию, в этом случае прекращалось обязательство как должника, так и поручителя. Такое решение имело место даже в том случае, если невозможность исполнения наступала по вине поручителя. Однако при таких обстоятельствах претор давал кредитору actio dolis против поручителя200.

Несмотря на то, что действующий ГК РФ не содержит подобного решения, считаем возможным его использовать в виду следующего. Кредитор, заключая с должником договор, рассчитывал получить нечто от этих взаимоотношений. Но его планы были нарушены: в результате виновных действий залогодателя кредитор лишился того на, что он рассчитывал. К залогодателю в этом случае может быть вчинен иск о компенсации убытков кредитора, вызванных неисполнением должником своей обязанности.

Кредитор, заключая с должником договор, рассчитывал, что в том случае, если должник не исполнит свою обязанность, он сможет удовлетвориться из стоимости заложенной вещи. Поскольку невозможность исполнения была вызвана виновными действиями залогодателя, было бы справедливым предоставить кредитору помимо иска об убытках также и залог, которым он обладал до прекращения основного обязательства. При этом, если на заложенное имущество была установлена последующая ипотека, считаем необходимым ограничить размер

198Гражданское право: в 4 т. Обязательственное право: Учебник (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Суханов Е.А.) // СПС «КонсультантПлюс»

199Возвратить полученное от кредитора должник обязан и в том случае, если невозможность исполнения была вызвана обстоятельствами, за которые он не отвечает. Должник сохраняет за собой полученное только в том случае, если невозможность исполнения вызвана виновными действиями кредитора (п. 2 ст. 416 ГК РФ).

200Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press. 1996. P. 124

61

той суммы, которую кредитор вправе получить при продаже предмета залога, объемом основного обязательства. Необходимость ограничения объясняется тем, что последующие залогодержатели, принимая это имущество в залог, исходили из размера обеспеченных этим имуществом обязательств. Убытки же могут в разы превышать основное обязательство. В этом случае интересы последующих залогодержателей будут непосредственно затронуты – они не смогут получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества либо получат удовлетворение в объеме меньшем, чем тот, на который они рассчитывали.

3) Расторжение договора. В результате расторжения договора права и обязанности его сторон прекращаются. Вместе с основным договором прекращается и дополнительный. В большинстве случаев такой исход является нормальным. Однако могут складываться ситуации, при которых подобное положение дел не будет отвечать интересам кредитора.

Договор может быть расторгнут в связи с различными обстоятельствами – соглашение сторон, существенное нарушение условий договора одной из сторон и т.д. В последнем случае автоматическое прекращение ипотеки может не отвечать интересам кредитора.

Допустим между компаниями А (подрядчик) и Б (заказчик) заключен договор подряда. По условиям договора компания А осуществляет строительство некоего объекта. При этом подрядчик обязан приступить к выполнению следующего этапа работ только после оплаты предыдущего этапа. Обязанность заказчика оплатить выполненные работы обеспечена ипотекой.

Представим, что подрядчик, выполнив первый блок работ, не получил оплаты. В этом случае он может не приступать к выполнению второго блока работ. Какие действия, направленные на защиту своих интересов, может предпринять кредитор? Во-первых, он может обратиться в суд с иском о взыскании оплаты за выполненные работы. Однако такой вариант кредитора, скорее всего, не устроит, поскольку, получив оплату, кредитор будет обязан продолжить выполнение работ. А если кредитору не заплатили один раз, он может и не быть заинтересован в продолжении сотрудничества с таким должником. Более того, обратившись в суд с таким требованием, кредитор рискует потерять обеспечение: если у должника не

62

будет достаточно иного имущества для оплаты, кредитору придется обратить взыскание на предмет залога.

Во-вторых, кредитор вправе обратиться в суд с иском о расторжении договора в связи с существенным нарушением должником его условий. Такое поведение кредитора также может не отвечать его интересам. При удовлетворении данного иска все обязательства сторон прекратятся, в том числе обязанность заказчика по оплате (п. 2 ст. 453 ГК РФ). В этом случае на стороне компании Б образуется неосновательное обогащение201. Также при расторжении договора подрядчик утратит обеспечение, а, следовательно, исполнение заказчиком обязанности по возврату неосновательного обогащения будет не обеспечено.

Как указано в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные залогом (ст. 310, 450 ГК РФ), залог продолжает обеспечивать те из них, которые не были исполнены и не прекращаются при расторжении договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы). Применительно к описанному случаю это означает, что обязанность заказчика по оплате выполненных работ не прекращается с расторжением договора, а ипотека сохраняется.

Учитывая, что расторжение договора может принести убытки подрядчику, обязанность по их компенсации также должна считаться обеспеченной. Ведь если бы заказчик не оплатил только последнюю часть работ, подрядчик имел бы интерес пойти по первому сценарию и взыскать долг, а также убытки, причиненные неисполнением обязательства. При этом и обязанность по оплате выполненных работ, и обязанность по возмещению убытков являлись бы обеспеченными в силу ст. 3 Закона об ипотеке.

Однако данное решение может рассматриваться в качестве приемлемого только в том случае, если должник и залогодатель совпадают в одном лице. В противном случае предоставление кредитору обеспечения может ущемить интересы залогодателя, вины которого в неисполнении должником своего обязательства нет. Поэтому было бы оптимальнее предоставить кредитору право после взыскания стоимости работ отказаться в одностороннем порядке от договора.

201 Что следует из п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»

63

Такое решение представляется более оптимальным не только потому, что оно работает независимо от того являются ли должник и залогодатель одним лицом или нет, но и потому, что оно не ослабляет акцессорность ипотеки.

(б) О судьбе ипотеки при прекращении основного обязательства в связи с необходимостью внесения записи в реестр. Выше мы указали, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечения. Но с какого момента ипотека считается прекращенной: с момента прекращения основного обязательства или с момента внесения записи в реестр?

Если мы обратимся к Закону об ипотеке, то не найдем в нем специальной нормы на этот счет. Поэтому действует общая норма ГК РФ, а именно – подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ, согласно которому залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства. Т.е. независимо от внесения записи в реестр ипотека считается прекратившей свое действие с момента прекращения основного обязательства. Как указал Президиум ВАС РФ в одном из своих постановлений «надлежащее исполнение истцом обеспеченного залогом основного обязательства по кредитному договору прекратило действие договора об ипотеке от 11.12.2003 согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации»202.

Аналогичный подход используется в ряде зарубежных правопорядков. Шотландский профессор Andrew J.M. Steven объясняет это решение тем, что должник должен немедленно по уплате долга получить защиту – он не обязан ждать до тех пор, пока кредитор не уведомит регистратора о прекращении основного обязательства203. Lars van Vliet указывает, что в данном случае принцип акцессорности препятствует залогодержателю обратить взыскание на заложенное имущество204.

Основным преимуществом данного подхода является защита залогодателя от возможной потери имущества. Однако такой подход входит в противоречие с принципом достоверности реестра, поскольку до тех пор пока в реестре существует запись об ипотеке все третьи лица считают, что ипотека действительно существует. Может сложиться ситуация, при которой кредитор, действуя по злому умыслу или

202Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2006 № 4020/06

203Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 39

204L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 4

64

без него, уступит требование к должнику вместе с ипотекой. Если мы занимаем позицию, согласно которой ипотека прекращается с прекращением основного обязательства независимо от наличия в реестре записи, то цессионарий в данном случае ничего не приобрел, поскольку основное обязательство прекратилось исполнением, а вместе с ним прекратилась и ипотека. Цессионарий будет вынужден компенсировать свои потери за счет цедента, поскольку последний не исполнил своей обязанности по передачи права требования и ипотеки. Если же мы считаем, что принцип достоверности реестра должен превалировать в данном случае над принципом акцессорности, будет страдать залогодатель. Так, согласно немецкому праву, в такой ситуации добросовестный цессионарий не приобретает права требования к должнику, но приобретает ипотеку, поскольку последняя числилась в реестре. Закон (§ 1138 ГГУ) для целей осуществления прав из ипотеки конструирует также и требование, которое приобретает цессионарий. Цессионарий вправе обратить взыскание на заложенное имущество, но не может требовать исполнения того обязательства, в обеспечение которого была установлена ипотека. Однако собственник заложенного имущества может погасить это самое требование и избежать таким образом обращения взыскания205.

Современное немецкое право в определенной степени возрождает средневековый институт ограниченной ответственности. Создаваемое законом требование существует только для ипотеки, для осуществления прав по ипотеке. Если цессионарий, обратив взыскание на имущество, получит больше, чем сконструированное требование, то излишек он обязан передать собственнику. Однако если сумма, вырученная от продажи, окажется недостаточной, разницу цессионарий взыскать с должника не может – требование существует только для ипотеки; если имущество продано, то залогодержатель уже реализовал свои права из ипотеки, а, следовательно, сконструированное требование выполнило свою функцию.

Предоставляя добросовестному приобретателю возможность обратить взыскание на заложенное имущество, немецкий законодатель не совсем последовательно следует принципу достоверности реестра. При превалировании достоверности над акцессорностью не должно быть ограниченной ответственности

205 Вебер Х. Указ. соч. С. 307-309

65

– добросовестный приобретатель верит реестру и считает, что требование существует именно в том объеме, который указан в реестре. Принимая во внимание именно этот размер, стороны и оговаривали коммерческие условия сделки – цена требования и ипотеки. Поэтому приобретатель должен иметь право получить с должника разницу в случае недостаточности продажной суммы заложенного имущества.

Ипотека прекращается только с внесением записи в реестр также в праве Австрии206.

(в) О судьбе ипотеки при внесении изменений в основной договор. В судебной практике встает вопрос о том сохраняется ли ипотека при внесении изменений в основной договор, если эти изменения не были внесены в договор об ипотеке или соглашение сторон о внесении изменений не было зарегистрировано? По этому вопросу существует противоречивая судебная практика. В некоторых случаях суды приходят к выводу о том, что ипотека при описанных обстоятельствах продолжает обеспечивать основное обязательство. Так, ФАС Поволжского округа при рассмотрении одного из дел указал, что

«Изменение срока исполнения обеспеченных залогом требований по сравнению с тем, как условие о сроке исполнения обеспечиваемого обязательства указано в договоре залога, само по себе не является основанием для отказа в иске об обращении взыскания на заложенное имущество в связи с истечением срока предусмотренного договором залога. При увеличении срока исполнения требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в каком оно существовало на момент истечения срока, предусмотренного договором залога»207.

Однако в большинстве случаев суды приходят к выводу о том, что в случае расхождения условий договора об ипотеке и основного обязательства ипотека не обеспечивает основное обязательство, подвергшееся изменению. Так, ФАС Московского округа в одном из дел пришел к выводу, что в данном случае

«истцом заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество

206Christian von Bar, Ulrich Drobnig Op. cit. P. 358

207Постановление ФАС ПО от 08.11.2010 № А12-25344/2009. См. также: Постановление ФАС МО от

30.12.2010 № КГ-А40/16757-10, Постановление ФАС ПО от 11.11.2010 № А12-25359/2009, Постановление ФАС ПО от 01.11.2010 № А12-25358/2009.

66

по обязательствам ООО «Компания Металлоинвест-маркет», не обеспеченным залогом»208. В другом деле ФАС Уральского округа указал следующее:

«Кроме того, п. 4 ст. 9 названного Закона установлено, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Таким образом, указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору.

…

Между тем в материалах дела не имеется и сторонами не представлено доказательств того, что общество "Тагилторгтехника" и общество "Свердлсоцбанк" в установленном законом порядке (ст. 452, 339 Гражданского кодекса Российской Федерации) внесли в договор залога соответствующие изменения, касающиеся установления нового срока исполнения обязательств по кредитному договору и указания на вышеперечисленные дополнительные соглашения к этому договору»209.

В литературе можно встретить критику данной судебной практики. Р.С. Бевзенко пишет, что этот подход излишне казуистичен и он не учитывает положения ст. 50 Закона об ипотеке, в соответствии с которой при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке210.

Курс на изменение судебной практики по рассматриваемому вопросу также взял и ВАС РФ. В п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 указывается, что изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе

208Постановление ФАС МО от 16.07.2010 № КГ-А41/6577-10

209Постановление ФАС УО от 21.12.2006 № Ф09-11291/06. См. также: Постановление ФАС МО от

01.07.2010 № КГ-А41/6195-10, Постановление 9ААС от 01.10.2010 по делу № А40-120395/09-42-531,

Постановление ФАС МО от 25.06.2009 № КГ-А41/5363-09, Постановление ФАС СЗО от 12.05.2003 № А5625885/02, Постановление ФАС УО от 14.08.2006 № Ф09-6885/06-С5

210Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки

67

не является основанием для прекращения залога. Например, при увеличении размера требований по основному обязательству залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения.

Рассматривая конкретное дело, Президиум ВАС РФ в обоснование указанной позиции привел следующие аргументы: (а) изменение срока основного обязательства не является изменением предмета или способа исполнения обязательства, вследствие чего изменение обязательства по договору кредитной линии нельзя признать новацией, (б) ст. 352 ГК РФ не содержит такого основания прекращения залога как изменение срока основного обязательства211.

Несмотря на то, что обоснование предложенное Президиумом ВАС РФ не лишено недостатков212, тем не менее, позиция занятая надзорной инстанцией, на наш взгляд, является справедливой. Если рассматривать подобную ситуацию со стороны банка (все-таки ипотека в большинстве случаев устанавливается в обеспечение кредитных обязательств), то негативная практика нижестоящих судов вызывает вопрос: каким образом должен поступить банк, если существует необходимость внесения изменений в кредитный договор? Ведь мы не можем сначала изменить ипотечный договор, а потом отразить эти изменения в кредитном договоре. И даже если заемщик соглашается на внесение изменений в оба договора (кредитный и ипотечный), существует риск того, что заемщик не подаст соответствующее заявление в орган по регистрации; в этом случае банку придется обратиться в суд с иском, предусмотренным п. 3 ст. 165 ГК РФ, а это требует временных и финансовых затрат. Единственный выход для банка – не проводить реструктуризацию долга и обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это не отвечает интересам как самого банка, так и заемщика: банк формирует свою прибыль за счет того, что его деньгами пользуются третьи лица, а реструктуризация долга включает в себя продление срока возврата кредита; для

211Постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 № 13910/10

212Пускай ст. 352 ГК РФ и не содержит такого основания прекращения залога как изменение основного обязательства, но она предусматривает, что в случае прекращения основного обязательства прекращается и залог. Изменение срока исполнения основного обязательства в каком-то смысле можно рассматривать как прекращение основного обязательства – все-таки это уже другое обязательство, отличное от того, на обеспечение исполнения которого давал свое согласие залогодатель. Что же касается указания Президиума ВАС РФ на то, что изменение срока исполнения обязательства не является новацией, так нижестоящие суды и не приходили к данному выводу – они указывали, что договор ипотеки не является заключенным.

68

заемщика же отказ банка в реструктуризации может привести к самым фатальным последствиям – банкротство.

(г) Вывод. Различные правопорядки на вопрос о том, прекращается ли обеспечение при прекращении основного обязательства отвечают по-разному: некоторые в целях защиты залогодателя признают, что обеспечение прекращается (например, правопорядки Голландии, Шотландии), другие же предлагают трансформировать ипотеку залогодержателя в ипотеку собственника (Германия, Швеция, Финляндия). Действующее законодательство не оставляет сомнений в том, что ипотека прекращается при прекращении обеспечиваемого обязательства. Однако Законопроект предлагает противоположное решение применительно к независимой ипотеке. Законопроект, к сожалению, оставляет без ответа вопрос о том, кто становится залогодержателем по такой ипотеке. Учитывая, что во всех известных нам правопорядках, допускающих сохранение ипотеки при прекращении основного обязательства, ипотека передается собственнику, данное решение было бы логично реализовать и в ходе осуществляемой в настоящее время реформы гражданского законодательства. Из вышесказанного видно, что принцип акцессорности и в данном аспекте может быть подвергнут ослаблению.

§ 5. Акцессорность объема (accessoriness of scope)

Ипотека обеспечивает обязательство в том объеме, в котором существует основное обязательство213. Исходя из этого правила, мы не можем обременить имущество на сумму, превышающую размер основного обязательства. Но стороны могут договориться о том, что имущество будет обеспечивать основное обязательство не полностью, а только в части.

Согласно ст. 3 Закона об ипотеке ипотека обеспечивает по общему правилу помимо основного обязательства и ряд других. К ним относятся: (а) возмещение убытков, (б) обязательство по уплате неустойки, (в) обязательство по уплате процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, (г) обязательство по возмещению судебных и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество, (д) обязательство по возмещению расходов по реализации заложенного имущества.

213 Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 45

69

Как мы видим, список довольно внушительный. По нашему мнению, включение в состав обеспечиваемых по умолчанию обязательств требований по возмещению убытков и уплате неустойки, процентов является излишним. В первую очередь вызывает возражения включение убытков – если потенциальный кредитор и может посчитать размер неустойки при неисполнении должником своего обязательства, то предсказать размер убытков ему вряд ли под силу. Данное обстоятельство создает собственнику препятствия для передачи имущества в последующий залог – если кредитор не будет уверен в том, что стоимости заложенного имущества хватит на удовлетворение его требований, он может отказаться не только от такого обеспечения, но и от заключения основного договора. Касательно неустойки необходимо отметить, что пускай её размер и возможно посчитать включение неустойки в состав обеспечиваемых обязательств также представляется негативно влияющим на возможности собственника по сдаче имущества в последующий залог. Действующее законодательство не предусматривает указание размера неустойки в выписке из реестра, а, следовательно, единственным источником о её размере является должник. Если последний также является и залогодателем, то проблем у кредитора возникнуть не должно. Если же должник по основному обязательству и по акцессорному различаются, то кредитор может вообще не узнать размер неустойки. Конечно, неустойка, а точнее её размер, не является определяющим фактором при решении вопроса о целесообразности приема в залог уже заложенного имущества, однако определенное значение она все-таки может иметь.

Ряду иностранных правопорядков известно исключение из правила об акцессорности объема, а именно – ипотека с предельной суммой (maximum amount hypothec). Ипотека с предельной суммой обременяет имущество в обеспечение требования, размер которого может меняться, при этом максимальный размер суммы, на которую имущество может быть обременено, заранее оговаривается сторонами. Данная ипотека позволяет обеспечивать обязательства, вытекающие из долгосрочных отношений (например, рамочные соглашения на поставку товаров). Ипотека с предельной суммой известна праву Голландии214, Франции,

214 Chorus J., Gerver P.-H., Hondius E. Introduction to Dutch Law. Kluwer Law International. 2006. P. 131,

Dr. H.D. Ploeger, Dr. J.A. Zevenbergen, Prof. Dr. A.A. van Velten Op. cit. P. 36, L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 2

70