учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ156 на законность заключения таких договоров157.

С другой стороны в ст. 4 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге»158 указывается, что залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований. Но, несмотря на это установление все равно можно сделать вывод о недопустимости обеспечения будущих обязательств залогом, поскольку положения Закона о залоге применяются к залогу недвижимости в части не противоречащей Закону об ипотеке, а последний не содержит в себе нормы, прямо допускающей обеспечение ипотекой будущих обязательств. И данного подхода до недавнего времени придерживалась судебная практика.

В одном из своих постановлений Федеральный арбитражный суд Московского округа указал следующее:

«Ни нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, ни нормы Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не предусматривают возможность обеспечения ипотекой того обязательства, которое еще только возникнет в будущем.

Напротив, нормы Гражданского кодекса о залоге и нормы названного Федерального закона предусматривают возможность обеспечения реально существующего к моменту заключения договора об ипотеке обязательства.

Об этом также свидетельствует статья 2 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", согласно которой обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете»159.

156Далее – Президиум ВАС РФ

157См. п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве»

158Далее – Закон о залоге

159Постановление ФАС МО от 20.02.2002 № КГ-А40/653-02. Аналогичная позиция: Постановление ФАС МО от 25.01.2001 № КГ-А40/6522-00, Постановление ФАС УО от 23.11.2006 № Ф09-10438/06-С3,

Постановление 9ААС от 17.03.2008 № 09АП-1965/2008-АК, Постановление ФАС СЗО от 30.07.2010 по делу

№А56-72407/2009

41

Однако с 2008 года наблюдается изменение судебной практики по рассматриваемому вопросу. ФАС Московского округа следующим образом обосновал свою позицию:

«При этом нормы гражданского права не содержат запрета на обеспечение обязательств, которые возникнут в будущем.

Вместе с тем, пунктом 3 статьи 11 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" прямо предусмотрен случай, когда обязательство, обеспечиваемой ипотекой, возникает после внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В этом случае предусмотренные Федеральным законом и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество возникают с момента возникновения этого обязательства»160.

В настоящее время говорить о сложившейся судебной практике по данному вопросу пока рано: только три из десяти окружных судов (ФАС МО, ФАС УО, ФАС СЗО) высказались по этому поводу, и один из них – ФАС СЗО – не поддержал идею о правомерности обеспечения будущих обязательств.

Обратившись к доктрине гражданского права, мы увидим, что каких-либо возражений обеспечение обязательств, которые возникнут в будущем, не вызывает, а наоборот обращается внимание на допустимость этого161.

Допустимость обеспечения будущих обязательств также признается и правопорядками Франции162, Германии163, Нидерландов164, Шотландии165, Швейцарии166.

160Постановление ФАС МО от 18.06.2008 № КГ-А40/2072-08. По вопросу о допустимости обеспечения ипотекой будущего обязательства см. также: Постановление ФАС МО от 20.06.2008 № КГ- А40/5232-08, Постановление 9ААС от 01.07.2008 № 09АП-2913/2008-АК, Постановление 9ААС от

01.07.2008 № 09АП-2305/2008-АК, Постановление ФАС УО от 20.12.2010 № Ф09-10719/10-С6

161Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.) С. 689, Комментарий

кГражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) (автор параграфа – Грачев В.В.), Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Том 3. Права обязательственные. С.-Петербург, 1898. С. 309, Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1 – М.: Статут, 2005. С. 409, Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве (автор главы – И.Б. Новицкий). М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С. 244

162Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 487

163§ 1113 ГГУ. До возникновения основного обязательства ипотека, установленная в обеспечение будущего обязательства, считается поземельным долгом собственника (Christian Hertel, Dr. Hartmut Wicke

Real Property Law and Procedure in the European Union. National Report. Germany. P. 37, available at: http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectRealPropertyLaw. aspx, Вебер Х. Обеспечение обязательств. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 289).

164L.P.W. van Vliet Op. cit. P. 11, J.H.M. van Erp and L.P.W. van Vliet Real and Personal Security, vol 6.4

ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW, (December 2002), available at:

42

(б) Момент возникновения ипотеки при обеспечении будущего обязательства.

Негативное отношение к обеспечению будущих обязательств было высказано только Г.А. Свердлык. Г.А. Свердлык указывает, что «может быть обеспечено лишь действительное требование, а не требование, которое может возникнуть в будущем, т.е. реализации этих мер [имеются в виду способы обеспечения – прим.

И.Д.] всегда должно сопутствовать возникновение основного обязательства»167. Как нам представляется, категории «действительное требование» и «будущее требование» не являются однопорядковыми, они не противопоставляются друг другу.

Однако вторая часть фразы («реализации этих мер всегда должно сопутствовать возникновение основного обязательства») наводит на мысль о том, что имелась в виду не принципиальная невозможность обеспечения обязательств, которые возникнут в будущем, а невозможность возникновения обеспечительного обязательства ранее обеспечиваемого. Но первое впечатление оказывается ошибочным – описывая поручительство, Г.А. Свердлык пишет, что «поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование, а не требование, которое, возможно, появится только в будущем. Это означает, что если признается недействительным основное (главное) обязательство, то и договор поручительства, как носящий дополнительный (акцессорный) характер, считается недействительным»168.

Тем не менее, вопрос о возможности возникновения обеспечения до основного обязательства остается открытым. С позиций принципа акцессорности это, разумеется, невозможно. Г.Ф. Шершеневич по этому поводу указывал: «Как дополнительное, вещное право залога не может возникнуть ранее обязательного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение. Поэтому если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему (обеспечение

http://www.ejcl.org/64/art64-7.html, Dr. H.D. Ploeger, Dr. J.A. Zevenbergen, Prof. Dr. A.A. van Velten Real Property Law and Procedure in the European Union. Report for the Netherlands. P. 35, available at: http://www.eui.eu/DepartmentsAndCentres/Law/ResearchAndTeaching/ResearchThemes/ProjectRealPropertyLaw. aspx

165Dr. Andrew J.M. Steven Op. cit. P. 15, Prof. Kenneth G.C. Reid Op. cit. P. 44

166Art. 824 Swiss Civil Code

167Советское гражданское право: под ред. О.А. Красавчикова. (автор главы – Свердлык Г.А.). М.: Высшая школа, 1985. С. 486

168Там же С. 495-496

43

будущего долга, например при открытии кредита в банках), то вещное право приобретается только с установлением обязательного отношения»169.

Как мы видели в предыдущей главе внесение записи в реестр и принцип его достоверности в определенных случаях подкапываются под акцессорность обеспечительных обязательств. Может ли это происходить в данном случае? Как нам представляется, de lege ferenda оснований для этого нет170. Регистрация ипотеки призвана обеспечить стабильность оборота, предоставив источник информации, из которого кредитор может узнать о том, кому в действительности принадлежит предлагаемое к залогу имущество и обо всех его обременениях. При этом в силу принципа достоверности реестра всё то, что не нашло своего отражения в нём считается несуществующим для добросовестных лиц. Поэтому независимо от того, в какой момент будет происходить регистрация ипотеки, обеспечивающей будущее обязательство, интересы третьих лиц будут защищены: если регистрация происходит после возникновения основного обязательства, «предшествующий» залог в силу принципа достоверности реестра не будет существовать для лица, которому это имущество предлагается к залогу; если же регистрация осуществляется после заключения договора об ипотеке, но до возникновения основного обязательства, каких-либо опасностей для третьих лиц нет – реестр уже содержит сведения о том, что имущество в будущем может быть обременено.

С другой стороны, если мы вносим запись о залоге после возникновения основного обязательства, страдают интересы первоначального залогодержателя. Должник получает возможность перезаложить свое имущество «добросовестному» третьему лицу и тем самым отстранить истинного кредитора от обеспечения.

Тем не менее, приведенные соображения не дают оснований для вывода о возникновении ипотеки ранее возникновения основного обязательства. Но в целях защиты кредитора запись в реестр вносить необходимо. Это особенно важно в

169Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т 1. С. 409. См. также: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 40-41, Анненков К.Н. Указ. соч. С. 309, Гражданское право: в 4 т. Обязательственное право: Учебник (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Ем В.С.), Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) (автор параграфа – Грачев В.В.)

170Другой подход используется в голландском праве. Как указывает проф. Hans W. Heyman , момент возникновения ипотеки, залоговый ранг определяются моментом регистрации, что в полной мере относится

ик случаям обеспечения будущих обязательств (Prof. H.W. Heyman Mortgage under Dutch Law. P. 3, available at: http://eulis.org/pdf/Mortgage_under_Dutch_Law.pdf)

44

свете предложения Концепции развития гражданского законодательства РФ: в рамках действующего законодательства функцию защиты кредитора от злоупотреблений должника выполняет регистрация договора об ипотеке и вносимая на её основании запись о возникновении ипотеки как обременения. В п. 2.1 Раздела 2 Концепции обращается внимание на то, что в настоящее время регистрации подлежат не только права на недвижимое имущество, но и сделки с ним; в связи с этим предлагается отказаться от регистрации сделок. Если данное предложение будет воспринято законодателем, исчезнет механизм защиты кредитора. Тем не менее, мы надеемся, что на смену существующему механизму придет иной, который будет согласовываться с осуществлением регистрации только прав.

Если же мы обратимся к нормам Закона об ипотеке, то ответ на вопрос о моменте возникновения залога будет несколько туманным. Закон содержит следующие положения на этот счет:

(1)ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора, т.е. с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 11, п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке);

(2)предусмотренные Законом об ипотеке и договором права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в реестр. Если ипотекой обеспечено будущее обязательство, то права залогодержателя (право залога) возникают с момента возникновения основного обязательства (п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке).

Что имел в виду законодатель под словами «ипотека как обременение» и «права залогодержателя (право залога)»? Видится несколько возможных толкований. Учитывая, что права залогодержателя и право залога понятия все-таки разные, несмотря на то, что законодатель их приравнял, необходимо выбирать во фразе «права залогодержателя (право залога)» что хотел сказать законодатель – права залогодержателя или право залога? Если мы выберем «право залога», то возникает вопрос, в чем отличие ипотеки как обременения от права залога, ведь залог и есть обременение имущества? А раз так, то налицо противоречие между п. 2 и п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке, если идет речь об обеспечении будущего

45

обязательства: п. 2 предусматривает, что ипотека возникает в момент регистрации, а п. 3 – в момент возникновения основного обязательства.

Если же выбрать «права залогодержателя», то создается парадоксальная ситуация: имущество уже обременено, а прав у залогодержателя еще никаких нет.

По всей видимости, ст. 11 Закона об ипотеке является неудачным171 выражением следующей мысли законодателя: ипотека возникает в момент внесения записи в реестр, если она обеспечивает существующее обязательство. Если же ипотекой обеспечивается обязательство, которое только возникнет в будущем, то ипотека возникает в момент возникновения основного обязательства, а вносимая в реестр запись является способом оповещения всех третьих лиц о возможном обременении имущества в будущем. Иное толкование приводит к противоречиям и парадоксам, описанным выше.

(в) Иное. Ипотекой обеспечено будущее обязательство, однако до возникновения основного обязательства заложенное имущество было продано третьему лицу. Возникнет ли в данной ситуации ипотека? С одной стороны установление ипотеки есть распорядительная сделка172, а, следовательно, для того чтобы ипотека возникла у залогодателя должна быть распорядительная власть в момент возникновения основного обязательства. Но если имущество продано, у залогодателя распорядительная власть отсутствует в связи с чем ипотека возникнуть не может. Однако данная теория имеет несколько недостатков.

(а) В приведенной ситуации создается возможность для должника отстранить кредитора от обеспечения (о чем говорилось выше, стр. 44).

(б) Отсутствие распорядительной власти может быть вызвано не только продажей имущества, но, например, и введением конкурсного производства. Если основное обязательство возникнет в тот период, когда залогодатель будет находиться в процедуре банкротства, ипотека не возникнет. Однако такой вывод не только ущемляет интересы кредитора, но и никак не защищает интересы других лиц. Кредитор, заключая договор ипотеки, рассчитывал на то, что при возникновении основного обязательства, он будет обладать обеспечением. Более того наличие обеспечения могло повлиять на коммерческие условия сделки.

171Несмотря на туманность формулировок, каких-либо проблем в судебной практике ст. 11 Закона об ипотеке не вызывает. Это и неудивительно хотя бы потому, что все споры по поводу обеспечения будущего обязательства касаются допустимости установления такого обеспечения.

172Вебер Х. Указ. соч. С. 288

46

Поэтому было бы несправедливо отказывать кредитору в обеспечении. Также отметим, что, несмотря на то, что основная цель банкротства есть пропорциональное удовлетворение требований всех кредиторов предоставлять последним защиту в виде дополнительного актива, из которого можно получить удовлетворение, будет излишним, поскольку кредиторы, вступая в отношения с залогодателем-банкротом, имели возможность знать об ипотеке и тем самым рассчитать риски сотрудничества с залогодателем.

В связи с обеспечением будущих обязательств возникает вопрос о том, с какого момента залогодатель обязан осуществлять меры, направленные на сохранение заложенного имущества? На первый взгляд, залогодатель в данном случае не обязан принимать никаких мер, поскольку залог еще не возник. Однако это может приводить к абсурдным выводам.

Допустим между компаниями А (продавец) и Б (покупатель) заключен предварительный договор купли-продажи некоего объекта недвижимости. В обеспечение обязанности по уплате покупной цены стороны заключили договор об ипотеке. Вправе ли продавец проверять состояние заложенного имущества до заключения договора купли-продажи? Обязан ли залогодатель принимать какиелибо действия, направленные на сохранение заложенного имущества?

Если мы скажем, что залогодатель никаких мер принимать не должен, поскольку еще не возникло обеспечение, мы должны будем сказать, что при возникновении залога залогодержатель не имеет права требовать замены предмета залога, досрочного исполнения обязанности и т.п., поскольку какого-либо ухудшения обеспечения не произошло – залог возник в «ухудшенном» состоянии. В данном случае залогодержатель лишается возможности защищать свои права. Конечно, он может обратить свой взор на иное имущество должника, однако это все-таки слабое утешение, которое к тому же сопряжено с определенными неудобствами – должник всегда имеет возможность вывести активы, что при обращении залогодержателя в суд с требованием о взыскании покупной цены может привести к признанию должника банкротом. В этом случае кредитору придется оспаривать подозрительные сделки должника, нести временные и финансовые затраты.

47

Также подобное решение может стимулировать залогодателей к недобросовестному поведению, что с политико-правовой точки зрения нельзя признать допустимым.

Можно также выдвинуть аргументы и догматического толка. В описанной ситуации договор об ипотеке поставлен под отлагательное условие – заключение основного договора купли-продажи в будущем. Сделка, совершенная под отлагательным условием, порождает права и обязанности только с наступлением обозначенного в сделке условия. Однако подобная сделка также порождает и особую правовую связь, в силу которой лицо, обязавшееся предоставить определенное имущество в определенном состоянии в залог, также обязано «воздерживаться от всего, что может препятствовать возникновению его обязанности (и ожидаемого условного управомоченным права) или ее надлежащему исполнению»173. Если залогодатель до наступления условия, например, повредит заложенную вещь, залогодержатель будет вправе при наступлении условия требовать замены предмета залога, компенсации убытков, поскольку залогодатель ненадлежащим образом исполнил свою обязанность – последний предоставил в залог вещь, состояние которой не соответствует условиям договора.

Как известно, гражданское право не ограничивается постановкой сделок под условия – будущее обязательство может быть обусловлено и тем, что стороны отсрочили вступление основного договора в силу. В данном случае ситуация в корне не меняется. У залогодателя обязанности по сохранению имущества и иные обязанности также возникают уже в момент заключения договора об ипотеке. Если встать на позицию того, что обязанности у залогодателя возникают только после возникновения основного обязательства, это может стимулировать должника к недобросовестному поведению. В случае постановки основного договора под условие указанная позиция имеет большую силу, поскольку неизвестно наступит ли условие – стороны находятся в неведении и если условие все-таки не наступит, то расходы, которые понес залогодатель на сохранение имущества и пр., могут оказаться напрасными. В рассматриваемом же случае отсутствует какая-либо подвешенность в отношениях между сторонами: залогодатель знает, что основное

173 Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Вып. 12, 2005. С. 8

48

обязательство возникнет. Поэтому последний еще до возникновения основного обязательства обязан предпринимать действия, направленные на сохранение имущества, и выполнять иные обязанности, предусмотренные договором об ипотеке.

(г) Вывод. По нашему мнению, следование принципу акцессорности происхождения не является обязательным для нормального функционирования гражданского оборота. Невозможное с догматических позиций обеспечение будущих обязательств, а также автоматическое прекращение ипотеки при признании основного обязательства недействительным становится возможным и неавтоматическим, если посмотреть на эти вопросы с точки зрения политики права.

§ 3. Акцессорность принадлежности (accessoriness of competency)

Под акцессорностью принадлежности понимается следующее правило: кредитором по основному и акцессорному обязательству всегда является одно и то же лицо174.

(а) К вопросу о допустимости изолированной уступки175. ГК РФ содержит общую норму, в силу которой переход прав по основному обязательству влечет переход прав и по акцессорному, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 384 ГК РФ). Аналогичное правило выделяется и в российской доктрине гражданского права176.

Общие правила о залоге предусматривают, что уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК РФ). Однако данное правило неприменимо к залогу недвижимости: п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке предусматривает, что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству, но только в том случае, если не доказано иное.

174Otmar M. Stocker, Rolf Sturner Op. cit. P. 45

175Так мы будем называть уступку обеспечения без обеспечиваемого требования.

176Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.). С. 685, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. (автор главы – Витрянский В.В.). С. 482, Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Ем В.С.), Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) (автор параграфа – Грачев В.В.) // СПС «КонсультантПлюс».

49

Правило п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке наводит на мысль о том, что возможна уступка прав по договору об ипотеке с сохранением за цедентом основного права требования к должнику, а, следовательно, и о нарушении правила об акцессорности принадлежности.

Выше мы отметили, что акцессорность принадлежности подразумевает совпадение в одном лице кредитора по основному и обеспечительному обязательству. Однако это правило не исключает возможности уступки обеспечения без одновременной уступки тому же лицу основного требования. Но в силу принципа акцессорности не может допускаться возможность двойного взыскания с должника – по личному и ипотечному иску. Иное положение дел свидетельствовало бы о не выполнении ипотекой своей единственной функции – обеспечение. При изолированной уступке исключение двойного взыскания может быть достигнуто двумя способами.

Первый из них, не находящий себе подтверждения в нормах действующего законодательства, но, несомненно, имеющий право на существование, заключается в следующем. При изолированной уступке прежний залогодержатель уполномочивает нового залогодержателя «к получению исполнения вместо кредитора»177. Исполнение, предоставленное должником новому залогодержателю, рассматривается в качестве исполнения кредитору. При таком подходе интересы должника полностью защищены – он заплатит ровно столько, сколько должен по основному обязательству, исключена опасность выплаты обоим кредиторам.

Другой способ заключается в запрете уступки ипотеки в «никуда», т.е. не в обеспечение какого-либо обязательства. При изолированной уступке происходит разрыв основного обязательства и обеспечения; последнее может уступаться в двух целях: (а) создание обеспечения (первого или дополнительного) для другого обязательства, (б) изменение залогового ранга. В первом случае залоговый кредитор уступает свое обеспечение другому лицу, которое также является кредитором должника прежнего залогодержателя и может, как обладать какимлибо обеспечением, так и не обладать. Во втором случае залоговые кредиторы, например, первой и четвертой очереди меняются местами, в результате чего

177 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебнопрактический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) (автор параграфа – Грачев В.В.) (комментарий к ст. 355 ГК РФ)

50