учебный год 2023 / Очерки по торговому праву Крашенинниковой

отношениям. Можно ли назвать «беспричинным» (т. е. безмотивным) договор дарения, безвозмездность которого никем не подвергается сомнению? Конечно, нет. Другое дело, что «причинная обусловленность» дарения не получает непосредственно правового выражения, но это не значит, что она вообще не существует. В интерпретации же В.В. Витрянского в гражданском праве вообще не найдется места безвозмездным (читай – беспричинным) правоотношениям, что противоречит очевидным фактам. Во-вторых, возмездность прощения долга, которую презюмирует В.В. Витрянский, порождает сложнейшую проблему отграничения прощения долга от новации (и, как ни парадоксально, от отступного). Ведь в такой интерпретации сторона, освобождающая контрагента от какой-либо обязанности перед собой, приобретает право на некое встречное удовлетворение, а это – частный случай новации обязательства.

Представляется, что рассмотренная позиция В.В. Витрянского основывается на смешении сущего и должного. Действительно, хотелось бы, чтобы законодатель четко разграничивал дарение и прощение долга, не сводя институт общей части ГК РФ к одному из договоров особенной части. Но это благое пожелание пока, увы, не реализовано в действующем ГК РФ. Сегодня различать прощение долга и дарение – значит приписывать законодателю намерения, которые никак не обнаруживаются в тексте ГК РФ. На самом деле институты общей части обязательственного права представляют собой не норму права в ее законченном виде, а «вынесенное за скобки» нечто общее, приложимое к любой ситуации. Таким образом, возникает иллюзия незаконченности правовой регламентации и необходимость поиска ответа в институтах особенной части обязательственного права. На самом деле логика юридической техники и пандектный принцип построения ГК РФ (хотя и имеются существенные отступления от этого принципа) диктуют иной порядок восполнения «недостающих звеньев».

Одна из наиболее важных практических проблем, связанных с прощением долга, вытекает из запрещения дарения в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Этот запрет делает невозможным списание даже самых

71

безнадежных долгов, ухудшая и без того нелегкое финансовое положение многих российских предпринимателей. Впрочем, отечественному законодателю нельзя отказать в известной предусмотрительности. Если бы прощение долга не рассматривалось как разновидность дарения и, следовательно, не запрещалось, у коммерсантов появилась бы отличная лазейка для обхода запрета дарения. Для этого достаточно было бы ссудить должнику определенную сумму денег, а затем простить возникший долг. Представляется, что одновременное существование в законодательстве норм о прощении долга (не включаемого в состав предмета дарения) и запрете дарения было бы нелогичным. Закон не возражает против получения подарков коммерческими организациями. С другой стороны, он не препятствует и совершению дарения от имени таких юридических лиц. Предприниматели без образования юридического лица также не подпадают под запрет дарения. Так может быть, законодателю стоит пойти еще дальше и вообще отказаться от п. 4 ст. 575 ГК РФ? Думается, что фискальный интерес, который как раз и породил этот запрет дарения, может быть обеспечен без вмешательства в тонкую материю гражданско-правового регулирования, в частности с помощью инструментов налогового законодательства.

Еще одна важная проблема связана с необходимостью отграничения в будущем прощения долга от договора дарения. Еще раз подчеркнем, что речь идет именно о будущем разграничении этих институтов, поскольку действующее законодательство, увы, рассматривает прощение долга как разновидность дарения. Почему так важно проводить различие между этими юридическими категориями? Дело в том, что правовая природа этих институтов диаметрально противоположна: консенсуальный договор дарения порождает обязательство, тогда как прощение долга, напротив, обязательство прекращает. Прощение долга способно прекратить подавляющее большинство обязательств самого разного содержания (в том числе и обязательство из консенсуального договора дарения) и по этой причине относится к общей части ГК РФ. С другой стороны, обещание дарения порождает вполне определенное обязательство безвозмездного

72

характера (и только его) и, в связи с этим, тяготеет к особенной части кодекса. Дарение всегда безвозмездно и поэтому формально ничем не обусловлено, тогда как прощение долга в большинстве случаев является мерой вынужденной (т. е. кредитор поставлен в такую ситуацию, когда прощение долга выгоднее, чем ожидание его погашения). Дарение, как правило, совершается в интересах одаряемого, а прощение долга – чаще всего в интересах самого кредитора. Кроме того, необходимо учитывать возможность прощения долга не с целью одарить, обогатить другое лицо, а совершение вынужденного (принудительного) прощения долга в результате банкротства с целью облегчить наследникам принятие обремененного долгами наследства (как это практиковалось в древнем Риме 9), а также с целью избежать гораздо больших потерь, если задолженность является явно безнадежной.

Наиболее удачным способом выведения прощения долга изпод «крыши» договора дарения было бы, на наш взгляд, сужение предмета последнего договора, т.е. исключение из него действий по освобождению одаряемого от обязанности перед дарителем. Для этого достаточно исключить из текста п. 1 ст. 572 ГК РФ слова: «...перед собой или... ».

9 Дернбург Г. Указ. соч. С. 217.

73

Е.А. Крашенинников

Тезисы к проблеме конфузии

I. Конфузия есть объединение обязательственного субъективного права (требования) и корреспондирующей ему обязанности (долга) в одном лице. Она может основываться на сингулярном (например, кредитор цедирует требование своему должнику) или универсальном правопреемстве (например, кредитор наследует должнику или должник наследует кредитору). Вещно-правовой параллелью конфузии выступает консолидация. Под консолидацией понимается объединение права собственности и ограниченного вещного права в одном лице (например, собственник вещи приобретает право залога на свою вещь).

От конфузии следует отличать обозначаемые как «ненастоящая конфузия» случаи объединения in una persona: 1) входящих в обязательственное отношение однородных и одноранговых прав или обязанностей (например, солидарный кредитор наследует другому солидарному кредитору или солидарный должник наследует другому солидарному должнику); 2) основного долга и акцессорного обязательства (например, поручитель наследует основному должнику или основной должник наследует поручителю).

II. Конфузия возможна только в отношении корреспондирующих друг другу требований и долгов. Поэтому она не имеет места, если должник приобретает не само требование, а узуфрукт или право залога на требование 1. Конфузия предполагает, что требование и долг относятся не к различным имущественным массам, а к одной имущественной массе 2. Поэтому кон-

1Tuhr A., Escher A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl. Zürich, 1974. Bd. 2. S. 188.

2Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. München und Leipzig, 1929. S. 641; Tuhr A., Escher A. Op. cit. S. 187; Gonzenbach R. Kommentar zu Art. 118 // Kommentar zum schweizerischen

74

фузия не наступает, если в общее имущество товарищей (п. 1 ст. 1043 ГК РФ) попадает требование, направленное против одного из товарищей, или если должник наследует кредитору вместе с другими лицами (абз. 1 ст. 1164 ГК РФ).

Если требование кредитора перешло к его должнику по сделке (например, договору цессии), заключенной под отменительным условием, то при наступлении условия сделка должна рассматриваться как незаключенная. Следовательно, конфузия в данном случае отсутствовала: требование и долг не объединялись

водном лице.

III. Как правило, конфузия влечет прекращение требования и корреспондирующего ему долга (ст. 413 ГК РФ). При этом тре-

бование и долг прекращаются не потому, что никто не может быть своим собственным должником 3, а потому, что они утратили свой смысл 4.

С прекращением конфудированного требования прекращаются и установленные для него обеспечения, в частности поручительство и залог. Но это не действует для банковской гарантии, поскольку ее существование не зависит от

Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1 – 529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M.,

3 Как утверждают некоторые цивилисты (см., напр.: Crome C. System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1902. Bd. 2. S. 316; Dernburg H. Pandekten. 7 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 2. S. 184; Gierke O. Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 177; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 579; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 293; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 237).

4 Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 270; Gernhuber J. Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen, 1994. S. 419.

75

продолжающегося существования основного требования (ст. 370,

п. 1 ст. 378 ГК РФ).

IV. Действие конфузии не наступает в следующих случаях: 1. С учетом их последующего приобретения третьими лицами

продолжают сохраняться конфудированные требования, удостоверенные предъявительскими или ордерными ценными бумагами 5. В отношении удостоверенного векселем требования это вытекает из абз. 3 ст. 11 Положения о переводном и простом векселе, который гласит: «Индоссамент может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал ли он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица. Эти лица могут в свою очередь индоссировать вексель». Однако вексельное требование и вексельный долг прекращаются, если их объединение в лице акцептанта происходит после протеста или преюдицирования векселя 6.

2.Конфузия не приводит к прекращению требования,

обремененного узуфруктом или правом залога третьего лица 7.

3.С учетом их последующего приобретения третьими лица-

ми из действия конфузии изъяты все требования, к цессии которых обязан кредитор 8. Так, например, действие конфузии не наступает, если кредитор продал свое требование

третьему лицу и до цессии требования кредитору наследует

5 Crome C. Op. cit. S. 317 mit Anm. 8; Tuhr A. Op. cit. S. 582; Tuhr A., Escher A. Op. cit. S. 190; Gernhuber J. Op. cit. S. 426.

6«Если вексель был индоссирован акцептанту после совершения протеста в неплатеже или по истечении предписанного для этого срока…, то всё вексельно-правовое долговое отношение прекра-

щается» (Quassowski L., Albrecht E. Wechselgesetz. Berlin, 1934. S. 160).

7Gierke O. Op. cit. S. 178 mit Anm. 161; Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. München, 1997. S. 115.

8Kollhosser H., Jansen C. Konfusion // Juristische Arbeitsblätter. 1988. S. 310; Gernhuber J. Op. cit. S. 425.

76

должник, или если кредитор отказал принадлежащее ему требование третьему лицу и должник наследует кредитору.

77

А.В. Вошатко, А.C. Шиловская

О содержании обязательства поручителя

Договор поручительства направлен на обеспечение основного обязательства. Последнее носит регулятивный характер и опосредствует нормальное развертывание соответствующего имущественного отношения. При нарушении основного обязательства у кредитора возникает новое, не существовавшее ранее охранительное субъективное гражданское право, а у должника – корреспондирующая этому праву охранительная гражданскоправовая обязанность 1. Одновременно с этим появляется обоснованное договором поручительства охранительное обязательство между кредитором по основному обязательству и поручителем, которое состоит из притязания кредитора и корреспондирующей ему охранительной обязанности поручителя 2. В зависимости от содержания договора поручительства эта обязанность может заключаться в уплате неустойки, возмещении убытков или исполнении денежного обязательства в натуре 3. Именно эта обязанность и составляет содержание обязательства поручителя.

Представленному взгляду на содержание обязательства поручителя противостоят две точки зрения.

1. Одни утверждают, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за неисполнение или ненадлежащее

1Крашенинников Е. А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 4 − 5.

2Крашенинников Е. А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 59.

3Там же. С. 59. Прим. 1. Об обязанности исполнить денежное обязательство в натуре см.: Крашенинников Е. А. , Шевченко А. С. Понятие гражданского правонарушения // Юридическая ответственность: общие проблемы и отраслевые особенности.

Владивосток, 1990. С. 49 − 51; Крашенинников Е. А. К теории права на иск. С. 61 − 63.

78

исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства. Так, например, P. Oertmann говорит, что поручитель должен отвечать за основной долг 4. Аналогичную позицию занимают многие отечественные цивилисты, в частности И.Б. Новицкий 5, М.М. Агарков 6 и О.С. Иоффе 7. Согласиться с этой точкой зрения нельзя. Как известно, основание гражданскоправовой ответственности включает в себя три условия, в совокупности приводящие к ее возникновению: 1) гражданскую правоспособность потенциально ответственного лица; 2) охранительную гражданско-правовую норму, гипотеза которой указывает на правонарушение, а санкция – на охранительное субъективное гражданское право и охранительную гражданскую обязанность, возникающие при наличии предусмотренного гипотезой юридического факта; 3) гражданское правонарушение, т. е. виновное неисполнение регулятивной юридической обязанности, с наличием которого санкция охранительной гражданскоправовой нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности 8. Нетрудно, однако, видеть, что закон не связывает возникновение обязательства поручителя с его правонарушением 9. Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ указанное обязательство возникает из правонарушения, совершенного не поручителем, а должником по основному обязательству, на которого только и может быть

4O e r t m a n n P . Das Recht des Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 839.

5«Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим

6Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 405, 406 (автор главы − М.М. Агарков).

7Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 178.

8Крашенинников Е. А. Понятие гражданско-правовой ответственности // Юридическая ответственность: проблемы и перспективы. Тарту, 1989. С. 70.

9Крашенинников Е. А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством. С. 59. Прим. 1.

79

возложена соответствующая ответственность. Из сказанного следует, что лежащую на поручителе охранительную гражданско-правовую обязанность нельзя трактовать в качестве ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.

2. Другие считают, что обязанность поручителя тождественна обязанности, принятой на себя должником по основному обязательству. Такого мнения, например, придерживается L. Enneccerus, указывая на безрезультатность спора о том, «исполняет ли поручитель, если он исполняет, долг основного должника или собственный долг, так как обе позиции верны: он исполняет долг основного должника и вместе с тем одновременно исполняет собственное обязательство» 10. В отечественной цивилистике подобный взгляд проводился Д.И. Мейером 11 и Г.Ф. Шершеневичем 12. Эта точка зрения страдает следующими недостатками. Как справедливо отмечает И.Б. Новицкий, «содержание обязательства главного должника может быть таково, что никто другой вместо него не может это обязательство исполнить, например, обязательство должника может состоять … в совершении действия, предполагающего личные свойства и индивидуальные особенности, которыми обладает должник, но кото-

10 Еn n есc еr u s L . , Кi p p T h . , W о1 f f М. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 23 – 27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. l. Abt. 2. S. 561. Anm. 2.

11 «В ... распространении обязательства на стороннее лицо в случае неисправности должника и заключается значение поручительства … Когда одно и то же обязательство лежит на двух и более лицах, все-таки вероятнее его исполнение, нежели когда оно лежит на одном» (Мейеp Д. И. Русское гражданское право (по изданию 1902 г.). М., 1997. Ч. 2. С. 187).

12 «Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника. …Поручитель обязуется исполнить то самое действие, какое обязан исполнить должник, а не какое-либо другое…» (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912. С. 487).

80