учебный год 2023 / Очерки по торговому праву Крашенинниковой

ной статьи. В ряде случаев закон прямо предоставляет такого рода преобразовательное притязание субъекту, имеющему интерес в получении права от другого лица. Примером этому служит п. 5 ст. 48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», где говорится, что третье лицо, имеющее право требовать передачи ему прав по закладной, при отказе залогодержателя от такой передачи может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя. Аналогичное регулирование содержится в п. 2 ст. 49 того же закона. Если третьему лицу и залогодержателю закладной здесь предоставлено преобразовательное притязание, которому корреспондирует обязанность суда перевести на них соответствующие права, то едва ли можно отрицать наличие у цедента аналогичного средства защиты и в ситуации, предусмотренной ст. 1106 ГК РФ.

3. В пользу вывода о преобразовательном характере притязания из ст. 1106 ГК РФ говорит сам смысл ее установления как отдельного предписания. Если бы подобное притязание мыслилось в качестве притязания, обязывающего цессионария к обратной уступке, то оно формально могло бы охватываться положением п. 1 ст. 1102 ГК РФ. Однако отечественный законодатель, учитывая специфику правоотношений, возникающих при неосновательной передаче требования, предусмотрел на этот случай специальную норму ст. 1106 ГК РФ. Указанное обстоятельство выгодно отличает гл. 60 ГК РФ от соответствующих разделов некоторых зарубежных кодификаций

(ср. §§ 812 ff. BGB, Art. 62 ff. Schweiz. OR), где рассматриваемое нами преобразовательное притязание смешивается с классическими притязаниями из неосновательного обогащения как притязаниями, адресованными обогатившемуся лицу.

Изложенное дает основание утверждать, что предусмотренное ст. 1106 ГК РФ право цедента требовать «восстановления прежнего положения» является не чем иным, как преобразовательным притязанием, осуществляемым актом судебного решения о переводе на цедента принадлежащего цессионарию требования.

IV. Притязание из ст. 1106 ГК РФ может быть реализовано, если неосновательно обогатившийся цессионарий не получил

41

исполнение по уступленному требованию или не произвел иное распоряжение, исключающее его обратный переход (например, не уступил его другому лицу) 22, 23. Если же имеют место названные обстоятельства, то цедент вправе потребовать от цессионария возмещения действительной стоимости неосновательно полученного (п. 1 ст. 1105 ГК РФ) и соответствующих доходов

(ст. 1107 ГК РФ).

22Крашенинников Е. А. Основные вопросы уступки требования. С. 9. Прим. 16.

23По смыслу ст. 415 ГК РФ договор о прощении, по которому debitor cessus освобождается от своего долга перед цессионарием, в

этом случае не имеет силы.

42

Е.А. Крашенинников

Правовая природа прощения долга

Для моих дочерей

§1. Понятие прощения долга

I.Одним из оснований прекращения обязательства служит прощение долга (ст. 415 ГК РФ). Под прощением долга понимается освобождение кредитором должника от лежащей на нем обязанности.

1. Прощение долга опосредствуется договором между кредитором и должником 1, а не односторонней сделкой

кредитора 2. В условиях равенства участников регулируемых

1 Crome C. System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1902. Bd. 2. S. 310; Gierke O. Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 173, 174; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2.

Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 267; Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 136, 144; Schwab D.

Teil. 7 Aufl. Zürich, 1998. Bd. 2. S. 223, 224; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S. 137; Wieling H.J. Sachenrecht. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 2001. S. 282. Anm. 42.

2 Как утверждают некоторые цивилисты, в частности С.С. Алексеев (см.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме граж-

43

гражданским правом отношений (п. 1 ст. 1, абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ) кредитор не может навязать должнику прощение долга. Последнее предполагает соглашение сторон и, следовательно, согласие должника. Договорная природа прощения долга expressis verbis выражена в Abs. 1 § 397 BGB 3 и Art. 115 Schweiz. OR 4.

2. Авторы, утверждающие, что для прощения долга достаточно одностороннего волеизъявления кредитора, упускают из виду следующие обстоятельства.

а) Согласно п. 2 ст. 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором. В приведенном предписании речь идет о прекращении обязательства по воле управомоченного лица; при этом воля контрагента не учитывается, а сам он не принимает участия в прекращении обязательства, которое совершается юрисдикционным органом. Но если этот вид прекращения обязательства ограничивается случаями, предусмотренными законом (или договором), то допустимость прекращения обязательства, совершаемого не юрисдикционным органом по требованию управомоченного лица, а односторонним волеизъявлением одной из сторон обязательства, тем более не может не подвергаться ограничениям: такое прекращение возможно лишь по прямому указанию закона. Так, например, при наличии предпосылок зачета любая сторона обязательства вправе прекратить его посредством заявления о зачете (ст. 410 ГК РФ); если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от договора (п. 2 ст. 715 ГК РФ). Что же

данскоправового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Свердловск, 1970. С. 56).

3Abs. 1 § 397 BGB: «Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erläßt».

4Art. 115 OR: «Eine Forderung kann durch Übereinkunft ganz oder zum Teil auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur Eingehung der Verbindlichkeit eine Form erforderlich oder von den Vertragschliessenden gewählt war».

44

касается прощения долга, то ст. 415 ГК РФ не предоставляет кредитору права освободить должника от лежащей на нем обязанности своим односторонним волеизъявлением. Сказанное означает, что прощение долга осуществимо только по соглашению между кредитором и должником.

б) Прощение долга, так же как и дарение, приводит к увеличению имущества соответствующего лица. Поэтому, если бы кредитор мог увеличить имущество должника посредством одностороннего прощения долга, то и даритель должен бы был обладать возможностью обогатить имущество одаряемого путем одностороннего дарения. Однако российский законодатель, исходя из идеи, в соответствии с которой никому нельзя навязать имущественную выгоду, конструирует дарение как двустороннюю сделку (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Отсюда следует, что и базирующееся на этой идее прощение долга имеет договорную природу и может быть осуществлено не иначе, как с согласия должника.

II. Договор о прощении долга направлен на прекращение принадлежащего кредитору требования и корреспондирующей ему обязанности должника 5. По этому признаку он отграничивается от contrarius consensus, т. е. соглашения о прекращении договора (в п. 1 ст. 452 ГК РФ данное соглашение неправильно именуется «соглашением о расторжении договора» 6), через посредство которого прекращается общее обя-

5Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 131. Anm. 36; Büren B. Op. cit. S. 357; Heinrichs H. Kommentar zu § 397 // Palandt O. Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 41 Aufl. München, 1982. S. 406; Keller M., Schöbi C. Op. cit. S. 190.

6Появление в ГК РФ ошибочной формулировки «соглашение о расторжении договора» объясняется непониманием разработчиками закона того обстоятельства, что расторжение договора представляет собой исключительно юрисдикционный способ аннулирования договорного обязательства и осуществляется не соглашением сторон,

апреобразовательным решением суда (см.: Крашенинников Е.А. Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль, 1993. С. 27).

45

зательственное отношение, или, что одно и то же, обязательственное отношение в целом 7. Если общее обязательственное отношение состоит только из одного требования и корреспондирующей ему обязанности, то договор о прощении (договорного) долга и соглашение о прекращении договора совпадают друг с другом.

III. От договора о прощении долга следует отличать pactum de non petendo, т. е. соглашение, по которому кредитор обещает должнику не заявлять существующее против него требование 8. Вследствие заключения такого соглашения должник не освобождается от лежащей на нем обязанности, но получает возражение (exceptio pacti), посредством которого он может воспрепятствовать осуществлению требования кредитора. Не ограниченный сроком pactum de non petendo вплотную приближается к договору о прощении долга. Однако между ними существуют следующие отличия: 1) pactum de non petendo in perpetuum не затрагивает существования требования и не исключает возникновения в будущем права на зачет, в то время как договор о прощении долга приводит к прекращению требования и, следовательно, делает невозможным проведение против него зачета; 2) при pactum de non petendo in perpetuum должник может противопоставить предъявленному ему требованию возражение в

7 Happek G. Wesen und Bedeutung des contrarius consensus nach römischem Recht und BGB, insbesondere bei erfüllten Verträgen // Archiv für bürgerliches Recht. 1910. Bd. 35. S. 418 ff.; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 1. S. 131. Anm. 36; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 285. «Требование как объект отделяет прощение долга от договора о прекращении, который имеет предметом целое долговое отношение» (Gernhuber J. Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen, 1994. S. 367).

8 О pactum de non petendo см.: Reichel H. Der Einforderungsverzicht (pactum de non petendo) // Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1935. Bd. 85. S. 1 – 76; Larenz K. Op. cit. S. 270; Gernhuber J. Op. cit. S. 76 – 78, 367 – 369; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 227.

46

материально-правовом смысле (это возражение не должно приниматься во внимание судом, если ответчик не желает им воспользоваться), тогда как при договоре о прощении долга должнику причитается возражение в процессуальном смысле (это возражение должно учитываться судом по долгу службы, если существование обосновывающего его договора является бесспорным или доказанным) 9.

§2. Форма прощения долга

I.Статья 415 ГК РФ не устанавливает для договора о прощении долга определенную форму. Поэтому он может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок (абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ). Поскольку этот договор не связан

сособой формой, его можно заключить также путем конклюдентного поведения (например, посредством возвращения должнику долговой расписки или ее уничтожения в присутствии должника).

II.При совпадении договора о прощении (договорного) долга и соглашения о прекращении договора между ст. 415 ГК РФ, которая не связывает прощение долга с определенной формой, и п. 1 ст. 452 ГК РФ, который предписывает, что соответствующее соглашение «совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное», возникает коллизия. В этом случае предпочтение должно быть отдано ст. 415 ГК РФ как lex specialis.

§3. Предмет прощения долга

I. Предметом договора о прощении долга может выступать только требование, т. е. обязательственное субъективное право.

9 С учетом сказанного трудно согласиться с утверждением

A. Tuhr’a, будто pactum de non petendo in perpetuum есть не что иное, как договор о прощении долга (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 571).

47

При этом не имеет значения, из какого основания оно возникло: простить можно как договорное требование (например, требование об уплате покупной цены – п. 1 ст. 454 ГК РФ), так и требование, возникшее из правонарушения (например, притязание на уплату неустойки – п. 1 ст. 330 ГК РФ).

II. Характер требования остается безразличным. В частности:

1.Нет препятствий к прощению требования, которому про-

тивостоит возражение, требования, в отношении которого истек давностный срок 10 (например, задавненного

притязания из ст. 48 Положения о переводном и простом векселе 11, 12), а также требования, воплощенного в обязательственной ценной бумаге (например, в векселе или облигации).

2.Допустимо прощение условного требования 13, 14 и требования с назначением срока. Однако при прощении отла-

10Cohn L. Erlaß und Verzicht nach dem BGB // Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts. 1903. Bd. 47. S. 226; Gernhuber J. Op. cit. S. 377.

11СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221. Далее – Положение.

12Вопреки неточному словоупотреблению ст. 70 Положения, с истечением давности по данному притязанию последнее не погашается, а задавнивается и, следовательно, продолжает существовать (ст. 206 ГК РФ). Поэтому оно может быть прекращено посредством прощения долга.

13Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 23 – 27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. 1. Abt. 2. S. 227; Heinrichs H. Op. cit. S. 406; Gernhuber J. Op. cit. S. 377; Westermann H.P. Kommentar zu § 397 // Erman. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 980.

14Наряду с прощением условного требования возможно прощение, совершенное под условием. При прощении долга под отлагательным условием требование прекращается лишь с наступлением условия. При прощении долга под отменительным условием должнику во время состояния подвешенности не нужно исполнять свою обязанность, но его окончательное освобождение происходит только тогда, когда условие отпадает (см.: Tuhr A.,

48

гательно обусловленного требования прекращающее действие прощения зависит от наступления условия.

3. Не исключается прощение будущего требования, а также требования, которое перейдет к прощающему в будущем 15. Но такое прощение действует лишь в момент возникновения или приобретения требования.

III. При делимости предмета обязательства возможно прощение части требования 16. Договор о частичном прощении долга обычно совершается под условием уплаты должником его непрощенной части.

§4. Распорядительный характер прощения долга

I. Договор о прощении долга есть не обязательственная, а

распорядительная сделка, через которую кредитор уменьшает активы своего имущества 17. Поэтому прощающий наряду с

Escher A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl. Zürich, 1974. Bd. 2. S. 176).

15 Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 569; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Op. cit. S. 227; Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. München und Leipzig, 1929. S. 634; Larenz K. Op. cit. S. 267, 268; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 332; Medicus D. Op. cit. S. 137.

16 Crome C. Op. cit. S. 311; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 567. Anm. 2; Büren B. Op. cit. S. 360; Guhl T. Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handelsund Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zürich, 1995. S. 281; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 223, 226; Gonzenbach R. Kommentar zu Art. 115 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1 – 529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 667.

17 Keller M., Schöbi C. Op. cit. S. 190, 192; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 3 Aufl. Heidelberg, 1988. S. 86; Flume W. Op. cit. S. 173; Fikentscher W. Schuldrecht. 9 Aufl. Berlin; New York, 1997. S. 206.

49

дееспособностью должен обладать властью к распоряжению требованием, или, что одно и то же, правом распорядиться требованием. Что собой представляет это право?

1. Вопреки противоположному мнению A. Tuhr’a и его последователей 18, оно не есть составная часть требования 19. В самом деле, рассматриваемое право опосредствует распоряжение требованием и, следовательно, соотносится с ним как средство с подлежащим распоряжению внешним объектом. Но если право распоряжения как право, посредством которого распоряжаются, и требование как право, которым распоряжаются, внешни друг другу, то первое не может входить в содержание второго. Необходимо также отметить, что право распорядиться требованием и требование могут принадлежать разным лицам. Так, например, с открытием конкурса в отношении имущества неисправного должника последний лишается права распорядиться своими требованиями; отныне это право причитается конкурсному управляющему (п. 1 ст. 101 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»), который не является представителем должника и действует от собственного имени (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Однако допускаемое законом несовпадение управомоченного по требованию и управомоченного по праву распорядиться требованием in una persona было бы невозможно, если бы каждое из этих прав не обладало материально отделенным от другого существованием и

18 Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 365; ders. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 13 mit Anm. 42; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen bürger-

Tübingen, 1998. S. 14; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 9, 11.

19 Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre. Weimer, 1878. S. 335; Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zürich, 1996. S. 91 – 92, 210.

50