учебный год 2023 / Очерки по торговому праву Крашенинниковой

не относилось к другому как к чему-то вне его сущему.

2.В отличие от требования, являющегося правом на чужое

поведение, право распорядиться требованием есть право на свое поведение 20. Этому праву корреспондирует лежащая на должнике регулятивная обязанность, материальное содержание

которой состоит в квазипретерпевании им действия управомоченного лица по распоряжению требованием 21.

3.Не будучи составной частью требования, рассматриваемое право все же тесно связано с ним. Это выражается в том, что оно, во-первых, опосредствует действие, которое непосредственно вызывает преобразование требования, и, во-вторых, зависит от требования с точки зрения своего возникновения, существования

ипрекращения. С учетом сказанного право распорядиться требованием может быть квалифицировано как побочное по

20 Следует иметь в виду, что любое субъективное гражданское право включает в себя два правомочия: правомочие на свое и правомочие на чужое поведение (правомочие требования) (см.: Крашенинников Е.А. Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990. С. 3 – 7; Он же. Интерес и субъективное гражданское право // Правоведение. 2000. № 3. С. 133 – 138). Но в одних субъективных гражданских правах определяющим выступает первое, в других – второе из указанных правомочий. В зависимости от того, какое правомочие является главным в содержании отдельных субъективных гражданских прав, последние подразделяются на две группы: права на свое поведение (например, право выбора в альтернативном обязательстве, полномочие, право удержания, уполномочие, право отказаться от договора и т. д.) и права на чужое поведение (например, право преимущественной покупки, право на оспаривание сделки, притязание на воспрещение, негаторное притязание, право на расторжение договора и т. д.).

21 Об обязанности quasi-pati и ее отличии от обязанности non facere и обязанности pati см.: Крашенинников Е.А. К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей. Воронеж, 1988. С. 7.

51

отношению к требованию право 22 с преобразовательным характером действия.

II. По общему правилу, право распорядиться требованием принадлежит кредитору по требованию. Но оно может причитаться представителю; тогда представитель может простить

принадлежащее представляемому требование, действуя от его имени 23.

III. При отсутствии у прощающего права распорядиться требованием договор о прощении долга является недействительным. Однако неправомочное прощение чужого требования может стать действительным через одобрение со стороны управомоченного на распоряжение требованием лица (п. 2 ст. 183 ГК РФ). Поскольку одобряющий дает свое согласие на ранее заключенный договор о прощении долга, одобрение имеет обратную силу: действие договора считается наступившим с момента его заключения.

§5. Правовое основание прощения долга

I. Договор о прощении долга есть предоставление, т. е.

сделка, посредством которой одно лицо создает имущественную выгоду другому лицу 24. Как всякое предоставление, он имеет правовое основание (causa).

1. В качестве правового основания договора о прощении долга

чаще всего фигурирует договор дарения 25. В этом случае в

22Portmann W. Op. cit. S. 98.

23Договор о прощении долга, заключаемый законным представителем от имени подопечного или с согласия законного представителя самим подопечным, нуждается в предварительном разрешении органа опеки и попечительства (абз. 1 п. 2 ст. 37 ГК РФ).

24Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 570; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 224.

25Büren B. Op. cit. S. 358; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 269; Gernhuber J. Op. cit. S. 374; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 138.

52

сокращение обычно говорят о безвозмездном прощении долга, в то время как в действительности речь идет о прощении долга с безвозмездной основной сделкой 26.

2. Но правовым основанием договора о прощении долга может служить и возмездная основная сделка (например, взаимный договор, в силу которого одна из сторон обязуется простить долг другой стороне) 27. Ввиду того, что обоснованные этой сделкой обязанности должны исполняться одновременно, должник вправе отказать в исполнении контрагенту, пока не последует встречное исполнение обязанности к прощению долга.

II. Некоторые отечественные цивилисты, в частности Е.А. Суханов, полагают, что договор о прощении долга представляет собой разновидность договора дарения 28. Однако этот взгляд не выдерживает критической проверки.

1. Дарение есть безвозмездное предоставление, которое, поскольку оно не заключается в дарственном обещании, совершается через распорядительную сделку 29. Так, например, дарение путем передачи движимой вещи в собственность осуществляется через вещный договор, состоящий из соглашения о переходе права собственности на вещь и передачи вещи одаряемому, дарение путем передачи требования – через договор уступки, дарение путем освобождения одаряемого от имущественной обязанности – через договор о прощении долга. Каждый из опосредствующих дарение распорядительных договоров является самостоятельной по отношению к нему сделкой. Лучшим доказательством этого служит то обстоятельство, что эти договоры могут иметь и другие правовые основания (например, правовым основанием упомянутого выше вещного договора может выступать договор мены, правовым основанием соглашения об уступ-

26Gernhuber J. Op. cit. S. 374.

27Ibid. S. 374 – 375; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 138.

28Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 146 (автор параграфа – Е.А. Суханов).

29В случае консенсуального договора дарения распорядительная сделка выступает средством исполнения дарственного обещания.

53

ке – договор купли-продажи). Поэтому истолкование договора о прощении долга в качестве разновидности договора дарения столь же ошибочно, как и истолкование договора уступки в качестве разновидности договора дарения требования или договора купли-продажи требования.

2.Если бы договор о прощении долга представлял собой разновидность договора дарения, то он не мог бы совершаться во исполнение возмездной основной сделки. Между тем практике известны договоры о прощении долга с возмездным правовым основанием. В качестве примера такого правового основания можно указать на соглашение, в силу которого арендодатель обязуется простить арендатору остаток долга по арендной плате,

аарендатор обязуется возвратить арендованное имущество арендодателю к оговоренному сторонами сроку.

3.Придерживаясь взгляда Е.А. Суханова, мы должны будем признать, что прощение части требования всегда предполагает наличие у кредитора animus donandi, в то время как кредитор

может простить часть долга не с намерением одарить, а в целях обеспечения исполнения остальной части 30.

Таким образом, как ни вертись, а факт остается фактом: договор о прощении долга есть отличная от договора дарения распорядительная сделка. При таком положении вещей устраняется как исходный тезис Е.А. Суханова, так и производное от него утверждение автора, будто «к прощению долга применимы

правила о договоре дарения, в том числе о запрете и ограничении возможностей дарения (ст. 575, 576 ГК)» 31.

30Dernburg H. Pandekten. 7 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 2. S. 182. «Каузой частичного прощения долга, как правило, является стремление к обеспечению исполнения непрощенной части»

(Büren B. Op. cit. S. 360).

31Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. С. 146 – 147 (автор параграфа – Е.А. Суханов).

54

§6. Абстрактный характер прощения долга

I. Договор о прощении долга есть абстрактная сделка 32. Это означает, что он является действительным и при отсутствии или недействительности основной сделки. В частности, этот договор влечет прекращение требования даже тогда, когда кредитор ошибочно считал, что он обязан к совершению прощения (например, из завещания, которое оказывается недействительным), или когда его правовым основанием выступает запрещенное законом дарение между коммерческими организациями. Но в этих случаях должник неосновательно обогащается за счет кредитора. Поэтому у бывшего кредитора по требованию возникает притяза-

ние к бывшему должнику на восстановление прощенного требования 33, 34. При этом восстановление происходит через

(договорное) повторное обоснование требования того же содержания 35 и с теми же или равноценными обеспечениями 36.

32 Cohn L. Op. cit. S. 224, 227; Oertmann P. Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 264; Gierke O. Op. cit. S. 174; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 25 – 29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 364; Leonhard F. Op. cit. S. 635; Gernhuber J. Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 623; Esser J., Schmidt E. Op. cit. S. 332; Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. München, 1997. S. 113; Fikentscher W. Op. cit. S. 206; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 416; Westermann H.P. Op. cit. S. 979, 980; Stürner R. Kommentar zu § 397 // Jauernig O. Bürgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. München, 1999. S. 381.

33 Gierke O. Op. cit. S. 1021; Leonhard F. Op. cit. S. 635; Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 285; Heinrichs H. Op. cit. S. 406; Brox H. Op. cit. S. 113; Westermann H.P. Op. cit. S. 980.

34 Принимая во внимание терминологию п. 1 ст. 1102 и п. 1 ст. 1104 ГК РФ, можно говорить о притязании на возвращение прощения (ср.: Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 138).

35 Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 388; ders. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 570; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch

55

Однако такое решение вопроса, которое с необходимостью вытекает из действующего законодательства и проводится в практике германских судов, страдает целым рядом недостатков. Во-первых, оно совершенно неприемлемо в тех случаях, когда обогащение должника состоит в прощении требования, возникшего из правонарушения, поскольку это требование не может быть обосновано через договор между бывшим кредитором и бывшим должником по требованию. Во-вторых, оно не учитывает то обстоятельство, что упомянутые выше лица сами по себе не способны обосновать ранее существовавшее для прощенного требования обеспечение в виде поручительства или залога, при котором залогодателем являлось отличное от бывшего должника лицо. В-третьих, оно не обеспечивает эффективной защиты охраняемого законом интереса кредитора в восстановлении прощенного требования, так как лежащая на должнике обязанность восстановить прощенное требование не может быть реализована вопреки его воле органами исполнения в порядке исполнительного производства. С учетом сказанного законодателю следовало бы отказаться от конструкции «кондикции прощения» путем введения в ГК РФ специальной нормы, которая бы предоставляла бывшему кредитору по неосновательно прощенному требованию преобразовательное притязание, обязывающее суд восстановить прощенное требование с существовавшими на момент его прекращения обеспечениями.

II. Необходимо также отметить, что договор о прощении долга может быть заключен под условием (точнее: condicio in praesens relata – условием, относящимся к настоящему времени) действительности основной сделки. Тогда недействительность этой сделки приводит к недействительности договора о прощении долга.

des Schuldrechts. 13 Aufl. München, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 255; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 138.

36 Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 388. Anm. 4.

56

§7. Действие прощения долга

I. Договор о прощении долга влечет прекращение принадлежащего кредитору требования и корреспондирующей ему обязанности должника. По общему правилу, действие этого договора наступает с момента его заключения. Однако нужно обратить внимание на следующее:

1.Действие договора о прощении отлагательно обусловленного требования проявляется лишь с наступлением условия.

2.Действие договора о прощении будущего или приобретаемого в будущем требования наступает только в тот момент, когда возникает или приобретается требование.

В литературе бытует мнение, будто заранее прощенные будущие требования вообще не возникают. Так, например, H. Lehmann говорит: «Распространяясь на возникающее лишь в буду-

щем требование, прощение препятствует его возникновению» (разр. моя. – Е.К.) 37. Но это мнение ошибочно. Необходимой предпосылкой вступления договора о прощении в силу является принадлежность прощаемого требования кредитору. При прощении будущего требования эта предпосылка выполняется только в момент возникновения требования. Поэтому в интересующем нас случае дело обстоит не так, что прощение препятствует возникновению будущего требования и тем самым блокирует наступление своего действия, а так, что возникшее из соответствующего фактического состава требование, в отношении которого до его возникновения был заключен договор

опрощении, на «юридическую», или «логическую», секунду включается в имущество кредитора и затем автоматически прекращается.

II. С прекращением прощенного требования прекращаются также и такие связанные с требованием обеспечения, как залог

37 Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 286. Сходное утверждение мы находим у R. Stürner’а: «Eine im voraus erlassene künftige Forderung kommt nicht zum Entstehen…» (Stürner R. Op. cit. S. 381).

57

(подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), удержание и поручительство (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Напротив, банковская гарантия и просроченная неустойка остаются в силе, даже если требование, которое обеспечивается банковской гарантией или из нарушения которого возникло притязание на неустойку, прекращается вследствие его прощения.

58

А.В. Власова

К вопросу о понятии абстрактной сделки

Выявление понятия абстрактной сделки есть результат анализа, в ходе которого надлежит определить следующее: соотношение абстрактной сделки с иными сделками и некоторыми связанными с ней правовыми явлениями; признаки абстрактной сделки; вызываемые ею юридические последствия.

В российской юридической литературе термин «абстрактные сделки» традиционно упоминается при классификации сделок для обозначения тех, которые не являются каузальными. В германской цивилистике помимо конструкции «abstractes Geschäft» (абстрактная сделка) мы встречаем также сходную с ней по существу, но терминологически иную – «Hilfsgeschäft» (Stampe) 1, т. е. вспомогательная сделка, а также «spezifisches Geschäft» (Oertmann) 2, т. е. специфическая сделка. Что же касается французских автоpов, то они обозначают исследуемое понятие наименованием «acte abstrait» 3. В последующем изложении мы будем использовать термин «абстрактная сделка», следуя традиционному способу обозначения этого понятия.

1Целесообразность использования этой конструкции была поставлена под сомнение Л. Эннекцерусом, который указал на ряд ее недостатков (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1, полутом 2. С. 126 – 127. Прим. 5).

2Агарков М. М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 205. Такое наименование сделки, взятое отвлеченно, без дополнительного объяснения ее специфики, не отражает особенности этой сделки. По этой причине использование термина «абстрактная сделка» представляется нам более удачным.

3 Vivant M. Le fondement juridique des obligations abstraites // Recueil Dalloz. Chronique. 1978. P. 40; G h es t i n J . Traité de droit civil. La formation du contrat. Paris, 1993. P. 912; Mazeaud H. et L., Mazeaud J., Chabas Fr. Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale. Paris, 1998. T. 2. Vol. 1. P. 281.

59

Будучи правомерным действием, абстрактная сделка может быть договором (например, перевод долга) или односторонним волеизъявлением (например, выдача полномочия 4). Она может опосредствовать переход существующего права, являясь распорядительной сделкой (например, уступка требования 5), или служить основанием возникновения обязательства, являясь обязательственной сделкой (например, акцепт векселя 6).

Абстрактную сделку противопоставляют каузальной сделке, т. е. сделке, действительность которой зависит от ее основания. Абстрактной, напротив, называется такая сделка, действительность которой не зависит от основания ее совершения. Таким образом, критерием отличия этих сделок служит отношение сделки (действительности сделки) к ее основанию. Основание, или, что одно и то же, causa, обозначается через понятие цели, которую преследуют при заключении сделки 7, предоставлении

4 Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5 – 6; Он же. Препоручительная передача векселя // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 46. В качестве примера односторонней сделки О.С. Иоффе называет выдачу доверенности (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 259). С этим трудно согласиться. Выдавая доверенность (или совершая препоручительный индоссамент), одно лицо предоставляет другому полномочие. Следовательно, односторонняя сделка в данном случае заключается именно в выдаче полномочия, тогда как доверенность служит лишь способом его оформления.

5 Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7 и след.; Вошатко А.В. Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61 и след.

6 Крашенинников Е.А. Содержание переводного векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 11; Грачев В. В. Акцепт векселя: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Спб., 2001. С. 13.

7 Такой подход к определению юридического основания сделки прослеживается в российской юридической науке (см.: Гам-

60