5. Конкурентная- формируемая привычка работать с контекстом действия правовых норм и видеть большое количество решений задач.
Изучение иностранных систем права, в том числе, конституционно-правовых. Это задача связана с приобретением специальных навыков, которые не приобретаются другими способами, которые не приобретаются, если человек изучает свою нац. систему права, которые он интуитивно понимает и живет, для которой он инсайдер и у него есть ощущение, что он хорошо чувствует, как работает тот или иной институт. А когда речь идет о зарубежных правовых системах, это так не работает. Чтобы понять, как работает институт зарубежной правовой системы, необходимо погружаться в более широкий и сложный контекст (политический, социальный и так далее), чтобы увидеть, что норма означает на самом деле, каков ее смысл (он иногда противоположен по сравнению с тем, что кажется на первый взгляд). А дальше идея заключается в том, что человек, который привык работать с широким контекстом, он более качественно будет работать и со своей собственной правовой системой, потому что он автоматически будет уметь использовать разные методы поиска информации, ее обработки, постановки задач и их решения. То есть речь идет о повышении конкурентоспособности юриста с более широкой подготовкой.
Это феномен вполне отчетливо заметен. Например, у Лафитского В.И. недавно вышла книжка по сравнительному правоведению и он ее начал с конкретного примера о многомиллионной сделке российской компании и компании из Ближневосточных нефтедобывающих стран (это было федеративное гос-во и сделка была заключена с субъектом этой федерации а потом выяснилась, что субъекты федерации не имели права заключать соглашения с другими гос-вами, то есть это была сфера компетенции федерации, а не субъекта, поэтому сделка была сорвана, был причинен огромный ущерб и т.д., хотя казалось бы, речь всего об одной норме в тексте Конституции, всего одна статья о делении компетенции, в этой части было упущение).
Правовые системы
У нас много разных государств, изучать все правовые системы мы не можем. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но существует несколько конкретных типов выработки, применения и толкования норм. Этих типов не так много. Есть такой способ, как проводить типологии по правовым семьям.
Есть разные критерии для выделения разных правовых семей:
1) Технический критерий – это критерий, показывающий нормативную основу и систему осуществления права
2) Присутствие опр. идеологической нагрузки – какая правовая идея стоит за системой норм в том или ином гос-ве
3) Исторический аспект – то есть, мы принимаем во внимание, есть ли своя собственная, самостоятельная, оригинальная традиция права или речь идет о системе навязанных или заимствованных институтов. Роль религиозных или нравственных установок обычно тоже отражается в рамках этого критерия
5) Учитывается уровень экономического, политического и правового развития, то есть страны, оказывающиеся в одном регионе, иногда делят похожую правовую систему
Если мы все эти критерии сложим, то, конечно, мы здесь выделяем романо-германскую систему и в ней несколько подвидов: европейская и латиноамериканская.
Если мы подробнее характеризуем европейскую, мы выделяем ещё группу правовых систем скандинавских. Обращаем внимание на построение преемственности политического курса и заметный фокус на решение социальных проблем, также вы знаете, что по очень многим вопросам конституционного права родиной является как раз Скандинавия. Западноевропейская система знакома уже, отдельно появляется регион Центрально-Восточной Европы, и здесь будем говорить подробнее, но стоит отметить, что здесь более скромные традиции, построение правового государства, столкновения с некоторыми трудностями при построении демократического правового государства. Иногда выделяются отдельные страны СНГ, но здесь что отмечалось, когда предлагалось СНГ выделять отдельно, это специфика преодоления того факта, что эти страны когда-то в прошлом находились в составе одного союзного государства. Но сейчас я не могу сказать, что это выделение актуально. СНГ как функциональная структура существует. Можно проверить, что председатель с 1 января 2021 года – Лукашенко, все в порядке. Некоторые практические эффекты выделения общей семьи уже гасятся, потому что время идет, общее советское прошлое имеет уменьшающееся значение для нынешних практик этих стран. Иногда вот эти две группы Центрально-Восточная Европа и СНГ объединяются в категорию постсоциалистических стран.
Что касается Латинской Америки, тут имеются в виду страны соответствующего региона, за исключением Кубы, потому что Куба по-прежнему является социалистическим государством. Латиноамериканскую систему некоторые авторы предлагают называть отдельно (не внутри романо-германской, а «через запятую»). Специфика заметная. Многие институты частного права были заимствованы из романо-германской семьи, а конституционное право (кто там был ближе? – США) из англосаксонской. Эта встреча двух правовых семей внутри этой разновидности должна быть отмечена. Нас как раз будут интересовать конституционно-правовые институты, их будем характеризовать и увидим в чем действительно было заимствование из США, и не всегда образцово показательное заимствование, не всегда приводящее к успеху.
Семья общего права (англосаксонская). Здесь принято различать английское право, право США и право стран Британского Содружества. Естественно, для переселенцев США было так же естественно взять с собой общее право, как и английский язык. Они его и брали. Все же заметна специфика, потому что в США писаная Конституция, формально существующий орган конституционного контроля, развивающий живую Конституцию и т.д.
Социалистическое право. В рамках этого права есть очень много черт, которые сближают его с романо-германским, но есть довольно заметные особенности, и это как раз идеологические особенности, потому что это правовая система нацелена на построение общества нового типа, в котором в перспективе право и государство должны были исчезнуть. Правовая система, которая программирует саму себя на исчезновение. Эта модель была существенно скорректирована, но масса разработанных в ее рамках институтов продолжают существовать в некоторых странах. Эта модель была серьезно притеснена на карте, но все таки, она кое-где сохраняется.
Плюс для этой модели выделяем специфику - роль партийных документов. Иногда в юридических источниках китайских авторов можно встретить упоминание о том, что некоторые партийные документы - это часть Конституции, что конечно для западного читателя выглядит неожиданно. Этот подход сохраняется, и даже язык не поворачивается сказать, что это какая-то ошибка, так как это часть реальности. Не стоит подходить со своей меркой и оценивать чужие правовые системы по модели своей собственной. Нужно учитывать как у них по-настоящему, как они считают.
Религиозная правовая семья. Назовем ее именно в таком виде, так как кроме мусульманского права выделяется еще семья индусского права (будем говорить о ней подробно, так как будем изучать Индию). Индийское право и индусское право - это не одно и то же, это пересекающиеся множества.
Традиционная правовая семья. Традиционная правовая семья по-прежнему сохраняется в некоторых странах Африки, Индонезии и Азии.
Нужно учитывать, что в действительности схема о правовых системах (изображенная на слайдах) достаточно условная. В действительности правовая карта гораздо сложнее и нужно помнить, что некоторые государства можно отнести к смешанным типам. Та же Индия, в которой есть часть индусского права и часть общего права, оставшегося как наследие Великобритании в колониальной державе. Есть смешанные государства как ЮАР, где разные нормы из разных семей регулируют разные сферы общественной жизни. А есть государства, которые смешаны по другой причине, потому что у них есть какие-то правовые анклавы. Простой пример - Канада. Вся Канада она скорее относится к англосаксонской правовой семье (там общее право). Но есть Квебек, который является франкоговорящим регионом и там континентально правовая система пришла вместе с языком.
И для Российской Федерации тоже интересный вопрос относительно существования правовых анклавов, потому что мы могли наблюдать некоторый опыт, когда отдельные республики осваивали традиции установления у себя отдельных элементов исламского или буддийского права. Исламские примеры более известны и более заметны. Это, конечно, влияет на развитие всей национальной правовой системы в целом, не говоря уже о том, что общегосударственному праву сложнее проникнуть в такой анклав. Но что даст это на выходе? Обогащение правовой системы или ее разрушение? Чтобы понимать, может ли романо-германская система сосуществовать скажем с мусульманской, как минимум нужно знать их особенности.
Мы учитываем, что системы существуют не в изоляции, они взаимодействуют друг с другом, происходит постоянное перекрестное заимствование и дальнейшее развитие заимствованных институтов до неузнаваемости. Можно проследить некоторые тенденции как сближения, так и расхождения правовых систем и нужно учитывать практику, иногда практика меняет какой-нибудь институт прямо на 180 градусов.