Систематизируем сказанное:

[Итак! С уступкой будущего требования есть две проблемы: определение предмета сделки цессии и момента перехода права. По первой проблеме законодатель сказал, что конечно, не надо в деталях прописывать предмет, когда право еще не возникло, а потому нормально описано быть не может. Достаточно, чтобы требование можно было идентифицировать на момент перехода. По второй проблеме законодатель сказал, что договор цессии будущего права заключить можно, но оно ПЕРЕЙДЕТ от цедента к цессионарию в момент возникновения. Теория промежуточности налицо].

Уступка части требования и изолированная уступка.

согласно ст. 384, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, это касается обеспечения и процентов.

А можно ли уступить неустойку, не уступая требования основного долга (иначе говоря, речь об изолированной уступке неустойки)?

В Обзоре нет прямого указания на возможность изолированной уступки права на взыскание неустойки, но в п. 21 Обзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ поддержал позицию тех судов, которые признавали допустимость изолированного перевода долга по уплате сумм начисленных неустоек. Отсюда как бы следует возможность уступки отдельно права требовать неустойки. (разумно, однако, цедировать это требование уже после того, когда суд окончательно определил ее размер. А то ты

⁵ Просто стоит иметь в виду, что в старой (и, кстати, в новой тоже) редакции ГК не было сказано, что право начислять неустойку переходит вместе с основным требованием. Поэтому до Обзора №120 суды говорили: «в ГК про неустойку не сказано? Отлично! Значит, вы, цессионарий, не можете ее начислять». =>В п. 15 Обзора обращается внимание судов на наличие в законе презумпции перехода к новому кредитору права в полном объеме, включая и права по обеспечительным дополнительным обязательствам.

При уступке части основного долга к новому кредитору права на обеспечение переходят пропорционально размеру переданного требования, если иное не установлено соглашением сторон.

цедируешь неустойку в 100, а суд по 333 ст. ее порежет до 50. Но ГК не исключает передачу и т.н. “несозревшего” требования, сумма которого не определена, но определима). В п. 16 Обзора ВАС прямо написал, что можно цедировать право требовать неустойку, даже если ее размер окончательно не определен.

А можно ли отдельно (изолированно) уступить требование по убыткам?

В п. 17 Обзора сказано, что можно. А все почему? Потому что убытки (как и неустойку) не надо рассматривать как требование, зависимое от основного обязательства. У убытков и основного обязательства разные основания возникновения, реализуются эти права по разным правилам (по правилам об имущественной ответственности и по правилам об исполнении обязательств соответственно). Но чисто практически - пишет Новоселова - в силу того, что при судебном споре размер убытков должен доказывать кредитор по основному обязательству, лучше их все же уступать, когда а) их точный размер уже установлен судом 2) размер возмещения точно установлен соглашением сторон.

19. что касается уступки части требования - это безусловно можно для денежных требований и для неденежных тоже можно, если существенно не затрудняется исполнение. (см. выше в общих положениях, ст.384). Хотя это было сказано выше, напомню все же, что при уступке части основного требования обеспечение перейдет к цессионарий в соответствующей части.

Цессия и суброгация.

Цессия (от лат. cessio– уступка, передача) представляет собой передачу права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящую к замене кредитора в обязательстве.

Передача прав на основании сделки в п. 1 ст. 382 ГК именуется уступкой требования, которая в результате этого нередко отождествляется с более широким понятием цессии.

• Сделка, лежащая в основе цессии, имеет своим предметом принадлежащее кредитору право требования. Она может быть как возмездной, так и безвозмездной и соответственно односторонней или двусторонней, консенсуальной либо реальной и т.д. Сама же цессия (уступка требования) представляет собой обязательство (правоотношение), возникшее из этой сделки и нередко отождествляемое со своим исполнением.

• Сделка по уступке права требует простого письменного или нотариального оформления в зависимости от того, в какой форме была совершена основная сделка, права по которой уступаются (п. 1ст. 389 ГК). Уступка прав по сделке, требующей государственнойрегистрации, например, по сделке, связанной с отчуждением недвижимости, по общему правилу также подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 389 ГК). Уступка прав по ордерной ценной бумаге, например по переводному векселю, оформляется специальной передаточной надписью – индоссаментом (п. 3 ст. 389, п. 3 ст. 146 ГК).

• При уступке прав первоначальный кредитор (цедент) отвечает перед новым (цессионарием) лишь за действительность уступленного им требования, но не отвечает за его исполнимость (если только он специально не принял на себя поручительство за должника) (ст. 390 ГК). С такого кредитора можно, следовательно, взыскать убытки, например за уступку просроченного требования, но нельзя ничего потребовать в связис неплатежеспособностью должника.

Лишь при уступке прав по ценным бумагам, оформленной индоссаментом, надписатель (индоссант) обычно отвечает как за действительность, так и за исполнимость передаваемого по ценной бумаге имущественного права. При безвозмездной уступке прав (по существу представляющей собой дарение) цедент не отвечает и за действительность уступленного права (п. 3 ст. 576 ГК).

• Согласия должника на цессию не требуется, если только иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК). Однако в любом случае должника необходимо письменно уведомить о состоявшейся цессии, иначе он будет вправе произвести исполнение первоначальному кредитору. Кроме того, новому кредитору необходимо передать все документы, удостоверяющие право требования, и сообщить все сведения, имеющие значение для его осуществления, ибо должник может выдвинуть против цессионария (нового правообладателя) все возражения, которые он имел против цедента (прежнего правообладателя) (п. 2 ст. 385, ст. 386 ГК).

• Существует возможность частичной уступки права, например права требования не в полной сумме долга или уступки новому кредитору лишь права на взыскание подлежащей уплате неустойки с сохранением за первоначальным кредитором права требовать исполнения основного обязательства. Допустима и уступка будущего права, не существующего на момент заключения соглашения об уступке, хотя такое право перейдет от цедента к цессионарию только после его возникновения у цедента (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120).

Суброгация (от лат. subrogare– заменять, восполнять) – один из вариантов замены кредитора в обязательстве, состоящий в переходе права требования к новому кредитору в размере реально произведенного им прежнему кредитору исполнения.(В отличие от суброгации (и от цессии в целом) регресс является следствием прекращения обязательства (по причине его исполнения), а не замены участвующего в нем кредитора, в связи с чем к нему неприменимы правила о цессии (абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК)).

Понятие суброгации пришло из страхового права, согласно нормам которого к страховщику, выплатившему предусмотренное договором имущественного страхования возмещение застрахованному лицу и в силу этого ставшему кредитором вделиктном обязательстве, переходит право требования страхователя (потерпевшего) к лицу, ответственному за причиненные убытки, но в пределах фактически выплаченной страховщиком суммы (т.е. в пределах убытков, возмещенных им застрахованному кредитору) (п. 1 ст. 965 ГК).

В качестве суброгации можно рассматривать и предусмотренную п. 2 ст. 313 ГК возможность третьего лица исполнить обязательство вместо должника без его согласия, получив взамен соответствующее право требования к нему.

Суброгация отличается от цессии:

• тем, что всегда возникает в силу указанных в законе юридических фактов, а не по соглашению сторон.

• объем получаемого новым кредитором требования при суброгации ограничен пределами фактически произведенныхим прежнему кредитору выплат (или иного реально осуществленногоисполнения), тогда как в случае цессии новый кредитор приобретаетправо требования прежнего кредитора в полном объеме, обычно компенсировав ему лишь известную часть причитающегося исполнения.

В остальном на суброгацию по общему правилу распространяются положения о цессии.

Концепция:

• На первоначального кредитора следует возложить ответственность за то, что (идея в том, что должен быть четкий перечень):

- уступленное право существует в момент уступки, если только это право не является будущим правом;

- первоначальный кредитор управомочен произвести передачу права (уступку);

- право не было ранее уступлено другому лицу, оно свободно от любых прав и притязаний третьих лиц;

- у должника отсутствуют возражения для защиты (или будут отсутствовать такие возражения – в случае уступки будущего права);

- ни должник, ни первоначальный кредитор не делали заявления о зачете, касающегося уступленного права, и в дальнейшем не дадут такое уведомление;

- первоначальный кредитор возместит новому кредитору любой платеж, полученный от должника до направления уведомления об уступке.

• Гражданское законодательство должно быть дополнено положениями о возможности уступки будущих прав, т.е. прав, не возникших на момент совершения соглашения между первоначальным и новым кредиторами о передаче права. Необходимо определить, в какой момент такое право считается переданным – в момент его возникновения либо в момент заключения соглашения об уступке; у кого это право возникает – у первоначального кредитора либо непосредственно у нового кредитора.

• Для целей устранения неопределённости в вопросе о возможности уступки права требования в части необходимо установить, что право на получение денежной суммы может быть уступлено частично; право на получение другого исполнения может быть уступлено частично, если только соответствующее обязательство делимо, и уступка не сделает обязательство значительно более обременительным.

• В целях устранения необоснованных препятствий для передачи права требования на получение денежного платежа установить, что уступка такого права требования имеет силу, несмотря на соглашение первоначального и нового кредитора, ограничивающее или запрещающее уступку. Это не исключает ответственности первоначального кредитора перед должником за такую уступку.

• Для целей устранения неопределённости в вопросе о том, кому должник должен произвести исполнение при последующей уступке права одним и тем же кредитором. Такое исполнение должно быть осуществлено лицу, от которого уведомление было получено должником ранее.При ряде последовательных уступок должник должен считаться надлежаще исполнившим обязательство, если он произвел исполнение в соответствии с уведомлением о последней из таких уступок.

• В целях устранения неопределённости в вопросе о возражениях, которые могут быть выдвинуты должником против требования нового кредитора необходимо уточнить, что речь идет о возражениях, юридические основания для заявления которых возникли к моменту получения уведомления.