Учебный год 22-23 / Сарбаш С.В. - Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6

Комментарий к п. 33

не относится. Возможно, имелось в виду, что при установлении прекратившегося прощением долга обязательства надо по аналогии применять ст. 319 ГК с учетом практики ее истолкования, т.е. исходить из того, что неустойка будет покрываться суммой прощенного долга только в четвертую очередь.

Могут ли стороны договора согласиться на прощение только неустойки, оставив другие виды долгов, перечисленных в ст. 319 ГК, в силе или наряду с ними включить в предмет договора также и неустойку? Указание Пленумом на применение ст. 319 ГК к прощению долга могло бы сбить с толку, если бы метод юриспруденции интересов не давал верного понимания различия между прощением долга и платежом. Дело в том, что прощение долга, как правило, идет на пользу должнику, поэтому, когда кредитор готов простить ему неустойку и ничего более, должник волен не согласиться на это вовсе или выговаривать прощения еще чего-нибудь, не заключая соглашения. Следовательно, его интерес никак не нарушается и, коль скоро он заключил соглашение о прощении неустойки, значит, это сообразуется с его интересом. Ситуация с очередностью погашения требования иная: если должник даст на это согласие в условиях, когда еще неизвестно, впадет он в просрочку или нет, его интерес впоследствии может пострадать. Отсюда можно сделать уверенный вывод: нет никаких препятствий для соглашения о прощении неустойки с оставлением остальных долгов, в том числе и таких их видов, которые указаны в ст. 319 ГК, нетронутыми. Должник освобождается от обязанности платить неустойку, а по остальным обязательствам остается должен. Точно так же стороны могут договориться о прощении любого из четырех видов долгов в любом сочетании.

Что бы это могло значить? Неужели Пленум полагает, что указанные издержки нельзя простить по соглашению сторон? Никаких препятствий ни в теории обязательственного права, ни в позитивном праве не обнаруживается. Было бы весьма странным, что стороны обязательства по возмещению издержек стали рабами собственного обязательства, связующая сила которого стала нерасторжимой. Известно, что чаще всего на практике и в доктрине к издержкам кредитора по получению исполнения относят уплаченные кредитором суммы государственной пошлины (хотя понятия издержек в материальном и процессуальном праве не совпадают). Может быть, выпадение издержек из разъяснения объясняется тем, что их прощение сопряжено с процессуальными особенностями, вдаваться в которые не посчитали необходимым, чтобы не перегружать разъяснение деталями, непосредственного отношения к материально-правовому аспекту постановления не имеющим. Такая методология применительно к зачету известна и отмечена выше.

Несмотря на то, что на практике, действительно, под издержками на получение исполнения в контексте ст. 319 ГК понимается уплаченная кредитором государственная пошлина, это не единственный вид таких издержек. Они могут быть и не связаны с судебным процессом (например, издержки на протест векселя в неплатеже). Нет никаких причин не допускать прощения долга в части такой его разновидности. Следовательно, если соглашение о прощении долга в определенном размере не указывает, по какому именно из юридически разнородных долгов обязательство прекращается, то ст. 319 ГК, несмотря на умолчание Пленума об

229

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

издержках, подлежит применению в полном объеме, а потому прежде всего прекращается обязательство по возмещению названных издержек, потом обязательство по регулятивным процентам и если что-то еще остается — сумма основного долга в соответствующей части. Если же прощенные долги были до этого присуждены судом, то возникает необходимость привести в соответствие материальное и процессуальное отношение, что было подробно рассмотрено применительно к зачету, а соответствующий комментарий с необходимыми адаптациями может быть приспособлен к рассматриваемой здесь ситуации (см. комментарий к п. 20 постановления).

(е) Помимо изложенного, можно обратить внимание и на такую странность, что, ссылаясь на ст. 319 ГК, Пленум в самом тексте разъяснения меняет местами проценты и основной долг. Согласно названной норме прежде всего погашается не основной долг, а издержки, затем проценты и лишь потом основной долг. Видимо, следует исходить из того, что эти виды долгов изложены в разъяснении в качестве указания на то, в чем может заключаться неопределенность, а не в качестве последовательностиихпрекращенияприпрощениидолга.Иначепришлосьбыпризнать, что установлена новая очередность, которая законоположению не соответствует.

Тем не менее нельзя исключать, что Пленум имел в виду изменить очередность, поскольку в этом можно увидеть некоторый смысл. Известно, что очередность погашения требований по денежному обязательству установлена для сдержанного стимулирования должника к полному исполнению. При прощении долга, возможно, этот законодательный мотив не столь актуален, ведь, в отличие от платежа, речь идет о соглашении, что дает некоторый повод поменять местами очередность погашенияпроцентовиосновногодолга,стемчтобысначалапрекращалось«тело» долга, что приведет к уменьшению процентной нагрузки на должника. Иными словами, прощение долга в этом аспекте толкуется в интересе должника, а не кредитора, поскольку цель прощения долга в том и заключается, чтобы уменьшить бремя должника. Однако уверенности в том, что догадка об изменении очередности верна, не имеется. Кажется, что если бы действительно было такое намерение, оно было бы реализовано более явным образом.

Изложенное свидетельствует о том, что при частичном прощении долга по совокупному обязательству сторонам желательно не ограничиваться в соглашении указанием на размер прощаемого долга, а прописать, к какому именно долгу это относится. В противном случае стороны будут нести юридические риски, пока в нашей юриспруденции не прояснится правильное понимание комментируемого разъяснения.

Несмотря на некоторую неопределенность рассматриваемого разъяснения, оно ясно говорит о том, что некоторые осложнения в идентификации прекращаемого прощением долга обязательства прочности договора не колеблют. Соглашение сторон является заключенным, поскольку закон и разъяснения Пленума должны позволить понять, какое именно обязательство прекращается, а также прекращается оно полностью или в части. Следовательно, указанная неясность в предмете договора не может служить поводом для появления фигуры юридического оксюморона — незаключенного договора, а иски о признании соглашения незаключенным юридически неосновательны.

230

Комментарий к п. 34

34. Прощение долга представляет собой двустороннюю сделку с подразумеваемым, по общему правилу, согласием должника на ее совершение: обязательство считается прекращенным

с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В то же время прощение долга следует считать несостоявшимся, если должник в разумный срок с момента получения такого уведомления направит кредитору в любой форме возражения против прощения долга (статья 165.1, пункт 2 статьи 415, пункт 2 статьи 438 ГК РФ).

Комментарий

(а) Как уже упоминалось, реформа прощения долга не кажется достаточно удачной. Она выразилась в добавлении в ст. 415 ГК нового положения, в результате которого прежнее регулирование образовало п. 1, а новое — п. 2. Согласно новому п. 2 ст. 415 ГК обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если должник в разумный срок не направит кредитору возражений против прощения долга. Такая новелла, посвященная порядку прощения долга, могла бы вернуть нашу юриспруденцию к дискуссии о том, является данное основание прекращения обязательства договором или односторонней сделкой.

Апологеты последнего варианта могли бы увидеть здесь одностороннюю сделку кредитора по прощению долга, которая влечет ремиссионный эффект, если только должник в свою очередь не совершит одностороннюю сделку, опровергающую первую сделку. Получается такой своеобразный сделочный пинг-понг, ведь упорство кредитора может привести к новой сделке с его стороны и новому сделочному возражению со стороны должника и так может продолжаться сколь угодно долго. Не желающий прощения долга должник, автономия воли которого вроде бы должна надежно защищаться правопорядком, вынуждается все время находиться настороже, ибо стоит ему замешкаться, пропустить разумный срок на возражение, и ремиссия состоится вопреки его воле.

Указанная новелла могла бы хоть как-то быть оправдана, если бы квалифицированное статистическое исследование, в том числе судебной практики, показало масштабные проблемы, возникающие из-за того, что интересы сторон обязательственных отношений массовым образом нарушаются, поскольку должники хотя и согласны на прощение долга, но не акцептуют оферты кредиторов, а суды не признают долги прощенными ввиду этого формального аспекта. Ничего такого ни в пояснительной записке, ни в Концепции развития гражданского законодательства в качестве обоснования законодательного решения не приводится, не наблюдается подобных проблем в массовом порядке и в судебной практике. Зато есть известная практика злоупотреблений с молчаливым акцептом, например когда в сфере телекоммуникационных услуг предлагается условно бесплатная услуга, которая по истечении непродолжительного срока становится платной, если заказчик промолчит. Ясно, что эта недобросовестная практика рассчитана на невнимательность обывателей, которые в современном мире находятся в перманентном информационном шторме. С учетом массовой атаки на потребителя она может приносить баснословные доходы, а неэффективность ex post контроля всем хорошо известна и обоснования не требует. Такова цена непродуманного допущения акцепта молчанием.

231

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

Пленум абсолютно верно и в соответствии с теорией договорного права квалифицирует молчание должника в качестве предусмотренного законом акцепта предложения кредитора простить долг в виде умолчания (п. 2 ст. 438 ГК), определяя тем самым прощение долга в качестве договора. Но это ничего, кроме морального удовлетворения, при таком законе не принесет. Спокойствие должника, не желающего произвольного прощения ему долга, Пленум обеспечить не может. Отсюда, к сожалению, возникает риск нарушения принципа гражданского права о недопустимости произвольного вторжения в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК). Спасение прав должников оказывается только в руках самих должников, ибо ни закон, ни суд замешкавшемуся должнику не помощники.

Конечно, никакого массового драматизма в связи с этим не наблюдается, поскольку в большинстве случаев должники согласны на прощение долга, а в жертву приносятся лишь интересы меньшинства, что для нашей ментальности дело, к сожалению, привычное. Несогласие с прощением долга чаще всего объясняется не имущественными, а нравственными причинами, опасениями за свою репутацию и другими нематериальными интересами, зачастую связанными с честью и достоинством человека, его моральными переживаниями. В литературе уже приводился пример со случаем в ресторане, когда судья, плотно пообедав, получает прощение долга по счету от владельца ресторана, чье дело ожидает рассмотрения у этого судьи. Есть и другие «чудаки», которые, к примеру, не желают получить прощение долга от оказавшегося негодяем кредитора, чтобы не замарать свою репутацию.

(б) Для возражения против прощения долга закон оперирует понятием разумного срока. Ясно, что этот срок является общей оценочной категорией, но в его применении, как представляется, следует провести дифференциацию. Если в коммерческом обороте отслеживание корреспонденции — обычная практика, то для обывателей это далеко не всегда так. У подавляющего большинства обычных граждан нет персонала, который мог бы в постоянном режиме мониторить и обрабатывать корреспонденцию. Человек, скажем, может уехать в отпуск, попасть в больницу, оказаться в каких-то нестандартных жизненных обстоятельствах, и было бы несправедливо лишить его возможности проявить свою волю, чтобы отвергнуть прощение долга. Получается, из-за того что одно лицо (кредитор) имеет желание заключить договор, другое лицо (должник) подвергается риску оказаться стороной этого договора помимо своей воли. Поэтому разумность срока на возражение должна оцениваться с учетом обстоятельств, которые могли препятствовать волеизъявлению гражданина.

(в) Дело усугубляется тем, что предложение кредитора о прощении долга может соединяться с теми или иными условиями, в том числе такими, которые предполагают возникновение у кредитора выгоды за счет должника (см. абз. 1 п. 31 постановления). Ни закон, ни Пленум не ограничили допустимость заключения договора молчаливым акцептом только случаями безусловного прощения долга. Выходит, что должник, получивший соответствующее предложение о прощении долга и не успевший в разумный срок возразить против этого, окажется обязанным к доставлению кредитору соответствующих выгод за свой счет. С учетом фикции восприятия волеизъявления (п. 1 ст. 165.1 ГК) институт прощения долга может оказаться весьма опасным. Исходя из принципов автономии воли, недопущения произвольного вмешательства в частные дела, как представляется, имеются все основания так истолковать п. 2 ст. 415 ГК, чтобы допустить заключение договора молчаливым

232

Комментарий к п. 34

акцептом только для такого прощения долга, которое не влечет негативных последствий для должника. Иначе вместо прощения долга можно получить его увеличение. В этом контексте нужно отметить, что молчаливый акцепт допускается только в отношении распорядительной сделки прощения долга, а те выгоды, о которых кредитор договаривается с должником, являются элементом каузы другой сделки, которая служит основанием собственно прощения долга.

(г) Пленум определяет прощение долга как двустороннюю сделку с подразумеваемым согласием должника на ее совершение и делает при этом оговорку, что это является общим правилом. Это побуждает поискать изъятие из общего правила. Нетрудно понять, что исключением будет ординарный договор, который заключается обычным образом. И для должника, и для кредитора такая практика предпочтительна, ибо снимает проблемы неопределенности. Неудачная редакция п. 2 ст. 415 ГК вкупе с выражением п. 1 этой же статьи об освобождении кредитором должника от обязанностей может создавать ложное впечатление, что инициатором заключения договора о прощении долга всегда выступает кредитор. Необходимо решительно его отбросить. Естественно, предложить простить ему долг может и должник, и тут, конечно, перевернуть п. 2 ст. 415 ГК в обратную сторону совершенно невозможно. Молчание кредитора в ответ на оферту должника о прощении долга никакого договора породить не может, разве что стороны это допустили своим соглашением, которое видится нереалистичным. Однако нет никаких препятствий для заключения договора о прощении долга в ординарном порядке по инициативе должника.

(д) Момент прекращения обязательства при заключении договора с молчаливым акцептом определяется Пленумом вслед за законодателем фактом получения должником уведомления кредитора о прощении долга. При этом и здесь сделана оговорка: иное может быть предусмотрено соглашением сторон. Это соглашение, видимо, может быть самым разным. Наименее вероятно встретить автономный договор о моменте прекращения обязательства при прощении долга с молчаливым согласием. Более реалистично предположить, что иное правило может быть предусмотрено в договоре, из которого возник прощаемый долг, хотя о существовании таковых пока ничего не известно. Думается, что соглашение об ином моменте прекращения обязательства при прощении долга с предполагаемым согласием следует отнести к разряду юридических редкостей. Действительная потребность в ином положении дел заключается в том, чтобы заключать договор прощения долга ординарным порядком. В этом может быть заинтересован не только должник, но и кредитор, поскольку он также, пусть и в меньшей степени, может подвергаться рискам неопределенности, например из-за той же фикции восприятия волеизъявления. В силу тех или иных обстоятельств он может ошибочно считать, что должник не направил возражение в разумный срок, но на самом деле оно было.

Возможно, рассматриваемая блокирующая оговорка «…если иное не предусмотрено соглашением сторон» относится не к иному моменту прекращения обязательства при прощении долга с молчаливым акцептом, а ко всему первому предложению. Но это предположение едва ли обоснованно, поскольку в начале первого предложения комментируемого разъяснения дается правовая квалификация прощения долга, которая выявляется Пленумом, а устанавливается правопорядком, но стороны правопорядка поменять ее не могут.

233

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

(е) Пленум, допуская определение соглашением сторон иного момента прекращения обязательства в условиях применения п. 2 ст. 415 ГК, ничего не говорит о возможности вообще заблокировать действие этой нормы договором. В силу свободы договора для этого нет никаких препятствий, а п. 2 ст. 415 ГК императивной нормой не является. С практической точки зрения каждому должнику следует рассмотреть вопрос о целесообразности включения соответствующей блокирующей оговорки в каждый договор, а в коммерческой практике — включить таковую в соответствующие шаблоны. Тогда указанные выше риски будут нивелированы. Кредиторам, которые прибегают к прощению долга ввиду получения за это от должника экономической выгоды, также следует избегать заключения договора с молчаливым акцептом, поскольку, как говорилось выше, есть большие сомнения в его соответствии принципам гражданского права.

(ж) Из второго предложения следует, что с момента получения уведомления кредитора о прощении долга обязательство уже прекращается, а если в разумный срок последует возражение, то прощение долга надлежит считать несостоявшимся. Получается, что сначала мы имеем дело с одной юридической фикцией (обязательство считается прекращенным), а затем с другой (прощение долга считается несостоявшимся). Эта дуэль юридических фикций кажется совершенно искусственным образованием, которое может оказаться и злокачественным. При таком подходе, например, придется разъяснять, что опровержение одной фикции другой фикцией означает сохранение акцессорных обеспечений. Фикций вообще следует избегать и применять их лишь в крайней необходимости. Здесь же получилось так, что законодатель установил одну фикцию, а Пленум добавил другую.

Технически дело можно было представить таким образом, что обязательство считается прекращенным без выраженной на то воли должника в силу предполагаемого акцепта молчанием не в момент получения уведомления, а позднее. Соответственно, обязательство считается прекращенным после истечения разумного срока на возражение, но ретроактивным образом — с момента получения уведомления. Только тогда предположение о согласии должника в виде молчания как бы набирает должную силу, чтобы повлечь ремиссию. Истечение разумного срока и молчание должника ярче свидетельствуют о его предполагаемой воле. Впрочем, нельзя сказать, что этот вариант многим лучше избранного Пленумом. Фрагментарное улучшение изначально порочной законодательной конструкции — дело весьма неблагодарное, поскольку порока не исправляет.

(з) Пленум не раз касался влияния тех или иных аспектов прекращения обязательств на исковую давность, и наоборот. Здесь же он не затрагивает эту тему, хотя вопросы могут возникать, поскольку порочность введенной законодателем конструкции прощения долга может повлечь соответствующие инсинуации, например уловки в виде провокации признания долга. Может, и не стоило бы раньше времени рассматривать эти проявления, но лучше заблаговременно подготовиться к ним, нежели опасаться того, что ими кто-то воспользуется, ибо последнее произойдет в любом случае.

Допустим, кредитор желает продлить истекающую исковую давность, а на содействие должника он не рассчитывает. Далее все просто — нужно направить должнику уведомление о прощении долга (тут его еще и намеренно завысят, как в известном анекдоте), но на таких заведомо невыгодных условиях, что должник

234

Комментарий к п. 35

непременно возразит, а здесь легко неосторожно высказаться, чтобы возражение квалифицировать в качестве признания долга. Можно сделать вывод: должникам следует научиться возражать против прощения долга такими словами и выражениями, чтобы они не были расценены в качестве действия, свидетельствующего о признании долга, которое прервет давность. Иными словами, должникам нужно опасаться провокации признания долга уведомлением о его прощении.

(и) Нетрудно заметить, что если для двух других договорных оснований прекращения обязательств (отступное и новация) Пленум применяет новую концепцию наиболее строгой формы, то для прощения долга она не упоминается. Отсюда следует, что если долг возник из сделки в особенной форме (нотариальной, договор в форме одного документа), то для сделки прощения долга действуют общие правила о форме. Что же касается возражения против прощения долга, то Пленум, наоборот, вводит послабление, поскольку закон никаких правил на этот счет не устанавливает, а в комментируемом пункте прямо говорится, что возражение может направляться в любой форме.

Это может вызывать сомнения. Например, если прощается часть долга из договора, заключенного в строгой форме, допустим купли-продажи доли в праве на недвижимое имущество, то перед нами изменение условия договора в части, касающейся цены товара, со всеми вытекающими последствиями (п. 1 ст. 452 ГК). Еще больше сомнений должен добавить случай, пусть и гипотетический, частичного прощения долга в отношении самой доли. Кроме того, коль скоро долг считается прощенным с момента получения уведомления должником, то получается, что в этот момент условие первоначального договора изменяется. Следовательно, возражение должника — это очередное изменение условия договора, но в обратную сторону. Однако согласно разъяснению оно может быть сделано в любой форме. В этом смысле новая концепция наиболее строгой формы проводится в жизнь непоследовательно.

В большинстве случаев достаточно соблюдения правила о тождестве формы (п. 1 ст. 452 ГК), поскольку само соглашение о прощении долга, равно как результат его прощения, как правило, не могут привести к возникновению обстоятельств, для которых пригодна концепция наиболее строгой формы. Хотя в некоторых, пусть и редких, случаях можно усмотреть ее применимость, правда, в специфической модификации. Если, например, по устному договору купли-продажи некоммерческая организация прощает долг размером более 3 тыс. руб. с целью одарить другую сторону, образующийся договор дарения требует письменной формы, причем под страхом ничтожности (п. 2 ст. 574 ГК).

35. Отказ от иска или части исковых требований по спору об исполнении обязательства сам по себе не означает прощение долга и не влечет прекращения обязательства (статья 39 ГПК РФ, статья 49 АПК РФ, статья 415 ГК РФ).

Комментарий

В последнем пункте постановления, посвященном прощению долга, проводится разграничение прощения долга и процессуального отказа от иска или части ис-

235

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

ковых требований. Отказ от иска является процессуальным распорядительным действием, которое в силу принципа диспозитивности в процессуальном праве, будучи принятым судом, останавливает судебную защиту права. Такой отказ от судебной защиты не означает прекращение самого материального требования, если только он не соединен с каким-либо материально-правовым основанием прекращения обязательства. Отсюда очередная оговорка Пленума «сам по себе».

На практике как раз часто бывает, что отказ от иска связан с теми или иными изменениями в материальном правоотношении. Это разумно: кредитор прощает долг и отказывается от иска, приводя в соответствие материальное и процессуальное отношение. Но если этого не произошло, то указанный отказ все же имеет не только процессуальное значение для соответствующего судебного дела. Последнее предопределено запретом на тождественный процесс, что означает превращение обязательства в натуральное, которое более не снабжено судебной защитой. Это, однако, не означает, что если должник после отказа от иска произведет исполнение, то полученное кредитором является его неосновательным обогащением. Напротив, такое исполнение прекращает натуральное обязательство и является полученным кредитором юридически основательно — по обязательству.

Поскольку договор прощения долга может быть заключен молчаливым акцептом, отказ от иска, в котором содержится волеизъявление кредитора (истца) на прощение долга, если он получен должником (ответчиком), может представлять собой одновременно и договор о прощении долга с молчаливым акцептом, и процессуальное распоряжение. Получается, что у сторон есть два способа простить долг: вне суда, с последующей синхронизацией материального и процессуального отношения, и в суде, посредством соединения материального и процессуального волеизъявления (такое же явление теперь наблюдается в связи с допущением зачета по возражению ответчика). Ясно также, что должник может и акцептовать предложение о прощении долга, содержащееся в отказе от иска. Более надежным с практической точки зрения является заключение мирового соглашения, предмет которого соответствует договору о прощении долга.

Прекращение обязательства невозможностью исполнения (статьи 416, 417 ГК РФ)

36. В соответствии с пунктом 1 статьи 416 ГК РФ обязанность стороны прекращается в силу объективной невозможности исполнения, наступившей после возникновения обязательства и имеющей неустранимый (постоянный) характер, если эта сторона не несет риск наступления таких обстоятельств.

Комментарий

(а) В данном пункте Пленум продолжает применять методологию телеологической редукции, предпринятой им в прежних разъяснениях, посвященных ответствен-

236

Комментарий к п. 36

ности за нарушение обязательств в отношении непреодолимой силы69. Он ограничивает понятие невозможности исполнения обязательства по сравнению с тем, как оно установлено в законе. Невозможность исполнения обязательства признается имеющей ремиссионный эффект только при наличии еще двух условий (conditio juris): невозможность должна быть (1) объективной и (2) неустранимой (постоянной). Это разъяснение находится в согласии с доминирующими представлениями доктрины.

Раскрытие этих conditio juris осуществляется в последующих пунктах постановления (п. 37 и отчасти 38). Поэтому комментарий к этим условиям будет, соответственно, представлен ниже.

(б) Два других условия никакого разъяснения в данном пункте не получили. Речь идет о последующей невозможности и ответственности за невозможность исполнения.

До реформы п. 1 ст. 416 ГК не снабжал невозможность исполнения обязательства темпоральной оговоркой. Получалось, что обязательство должно было прекратиться невозможностью исполнения и в том случае, когда эта невозможность была изначальной, т.е. существовала до возникновения обязательства. Это на первый взгляд вступает в противоречие с известной еще со времен римского права идеей недопустимости договориться о невозможном к исполнению обязательстве (imposibilum nula obligatio est). Считалось, что такой договор ничтожен (вспомним хрестоматийный пример с договором о продаже гиппоцентавра). Изначальная невозможность не влечет самого возникновения обязательства, а потому и прекращать здесь нечего.

Конечно, когда объективная невозможность исполнения обязательства изначально очевидна или должна быть очевидной для сторон в момент, когда обязательство должно возникнуть (например, при заключении договора), было бы алогичным считать, что обязательство возникло, ибо оно тут же должно прекратиться невозможностью исполнения. Но что если объективная невозможность неизвестна одной или обеим сторонам? По букве новой редакции закона это не имеет значения: изначальная невозможность исполнения обязательства не влечет прекращения обязательства по п. 1 ст. 416 ГК, что может означать только одно — никакого обязательства и не возникло. Соответственно, интересы добросовестной стороны, которая, допустим, заключила договор, а потом выяснилось, что обязательство не возникло ввиду изначальной невозможности исполнения, могут пострадать.

Например, стороны заключают договор купли-продажи вещи, которая погибла еще до заключения договора. Покупатель несет напрасные издержки и расходы в связи со вступлением в договор, может претерпеть другие убытки из-за того, что обязательство не будет исполнено, но другая сторона договорной ответственности непонесет,ибомаксимум,начтоможетрассчитыватьпокупатель,—этопреддого-

69Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (п. 8 постановления № 7). Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали (п. 9 постановления № 7).

237

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

ворная ответственность продавца (ст. 434.1 ГК). Но, как известно, ответственность за culpa in contrahendo, даже если она здесь обнаружится, построена по негативной модели, т.е. потерпевший может главным образом рассчитывать на компенсацию, которая должна соответствовать его экономическому положению, как если бы он не вступал в переговоры. Насколько это справедливо, учитывая неосмотритель-

ность или тем более недобросовестность контрагента, который договаривался о продаже своей погибшей вещи?

Для того чтобы предоставить должную защиту, надо продолжить редукцию нормы, предусмотрев, что изначальная невозможность исполнения не прекращает обязательство, если она была очевидной для обеих сторон, так как невозможно юридически связать себя договором о невозможном, т.е. обязательство не возникает. Ничтожность такого договора в соответствующих случаях может основываться на ст. 170 ГК о ничтожности мнимой сделки. Если же должник знал или должен был знать об объективной и перманентной невозможности на момент заключения договора, а кредитор этого не знал и не должен был знать, то разумно исходить из того, что либо (а) обязательство все-таки на логическую секунду возникает, чтобы немедленно прекратиться и трансформироваться в охранительное притязание кредитора о взыскании убытков по модели защиты позитивного договорного интереса, либо (б) обязательство все-таки не возникает, но заключение договора, в котором оно согласовано, порождает своего рода подразумеваемую гарантию наличия возможности исполнения, за недостоверность которой должник будет отвечать аналогично тому, как если бы обязательство возникло и было нарушено (т.е. возмещать убытки в рамках модели защиты позитивного интереса).

Уместно отметить, что законодатель в частных случаях склонен защищать интересы стороны, которые могут пострадать в ситуации, когда другая сторона знает или должна знать об утрате объекта предоставления. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 459 ГК условие договора о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, по требованию покупателя может быть признано судом недействительным, если в момент заключения договора продавецзнал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю.

(в) Может вызывать определенные вопросы правило п. 1 ст. 416 ГК, ограничивающее прекращение обязательства в свете возникновения последующей объективной и перманентной невозможности исполнения, если за эту невозможность отвечает соответствующая сторона. Действительно, согласно буквальному смыслу ст. 416 ГК обязательство прекращается, если за обстоятельство последующей невозможностинеотвечаетниоднасторона.Получается,чтозаконсохраняетобязательство, которое после его возникновения объективно и перманентно стало невозможно исполнить. Казалось бы, зачем это нужно, ведь кредитор не сможет получить предоставление, ради которого обязательство возникло? Несмотря на всю неумолимость действия правопорядка, она не может, скажем, возродить погибшую индивидуально-определенную вещь, которую должник обязан был предоставить кредитору. Если, к примеру, должник умышленно уничтожил подлежащую передаче кредитору уникальную вещь, то тут уже ничего не поделать, вещи более не существует в природе, и сколько ни обязывай должника ее предоставить, сделать это совершенно невозможно.

238