Учебный год 22-23 / Сарбаш С.В. - Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6

Комментарий к п. 21

каждой из сторон, иначе соглашение не было бы достигнуто. При одностороннем зачете долг признается только компенсантом, поэтому такое заявление не уменьшает риск оспаривания размера его требования, самого его наличия компенсатом.

Ясно, что договорный зачет, когда соглашение заключается распространенным способом подписания единого документа, также уменьшает риски, характерные для доказывания восприятия воли, изъявленной в односторонней сделке.

Договорный зачет может обнимать (что желательно) и судьбу дополнительных требований, включая охранительные и обеспечительные, предусматривая, что все они также прекращаются. Он может, напротив, содержать условия о сохранении тех или иных требований в тех или иных размерах, чтобы максимально устранить неопределенность по этому поводу. Кроме того, договорный зачет может предусматривать окончательное сальдо с указанием на то, что все отношения и требования, возникшие из поименованных оснований (например, из соответствующих договоров сторон), прекращаются. Этот метод востребован тогда, когда стороны не нуждаются более в сохранении договорных отношений или намерены вступить либо уже вступили в другие договорные отношения.

Естественно, такие соглашения открывают дорогу для прекращения неперфектных и неоднородных требований, а при многостороннем зачете нет препятствий и для исключения требования о встречности.

Вторая часть разъяснений Пленума в комментируемом пункте касается запрета одностороннего зачета. Возможность такого запрета следует из ст. 411 ГК, на которую имеется ссылка. Встречающаяся в литературе критика допустимости договорного запрета зачета, аргументируемая тем, что это нельзя признать содействующим развитию рациональности исполнения договорных обязательств, лежащей в основе зачета, не убедительна. Зачет введен, поскольку предполагается его удобство для участников гражданского оборота, и если кто-то не желает этого удобства, правопорядку не следует его навязывать. Представление о рациональности может меняться от случая к случаю. Более того, люди свободны и вправе действовать иррационально, если им этого хочется, при условии что не нарушаются права других лиц. Иными словами, содействие законодателя в рациональности действий участников гражданского оборота должно быть отставлено в сторону, если это не соответствует их законным интересам. В связи с этим суд не может отвергнуть законное условие договора о запрете зачета потому, что такой запрет ему представляется нерациональным.

Пленум приводит пример двухэлементного соглашения, которое предусматривает, что совершение зачета посредством одностороннего волеизъявления невозможно и обязательства могут быть прекращены при наличии волеизъявления всех сторон договора, т.е. по соглашению между ними. Это разъяснение следует воспринимать исключительно как пример возможного соглашения, но ни в коем случае не как жесткую модель. Дело в том, что в упомянутой двухэлементности второй элемент с очевидностью является избыточным. Зачем к запрету одностороннего зачета добавлять возможность договорного зачета, если это и так возможно? Если стороны установили запрет одностороннего зачета, они всегда могут договориться о прекращении своих обязательств по соглашению, независимо от того, было ли это предусмотрено каким-либо договором ранее. Иными

149

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

словами, второй элемент просто не нужен, ибо он ничего не добавляет. Договариваться о возможности заключить договор бессмысленно, поскольку это следует из наличия правоспособности. Это то же самое, что включать в договор такое мусорное условие, что в случае нарушения договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством. Последнее — простонапросто юридический mauvais ton. Конечно, никакой беды от такого излишка

в договоре не случится, но лучше держаться известной максимы — не следует создавать новых сущностей без крайней на то необходимости, памятуя еще и о том, что слово ненаписанное ошибки не содержит. Практике известны случаи, когда избыточные договорные условия приводили к неожиданным последствиям, которые стороны не предвидели, ибо прозорливый судья может узреть в условии договора то, что его участники не видели. Последнее нежелательно, но, увы, встречается на практике.

Новация

Комментарий

Договор новации является архаической моделью, которая для современного оборота не очень нужна. О новации нам известно из римского права ( novatio), которое с помощью этого вида договора решало в том числе такие задачи, которые сейчас решаются иным образом (например, перемена лица в обязательстве). Современному гражданскому праву не нужны те строгие формальности, обрядности, сакральности, которые были характерны для ранних обществ. Древние народы с трудом могли представить себе нематериальную идею права, ведь его не было видно в природе. Поэтому надо было как-то материализовать право, чтобы оно стало различимым, как деревья, реки, земля, скот и т.п. Отсюда высеченные в камне таблицы, различные ритуалы и отсюда же по большому счету и новация. Простое изменение обязательства по соглашению оказывается труднопостижимым, нужна специальная формализованная конструкция, чтобы прекратить одно обязательство и на его месте породить новое. Никакого института новации при развитой правовой мысли не требуется. Общество, которое усвоило принцип автономии воли и свободы до-

говора, уже снабжено пониманием того, что если между сторонами имеется некоторая правовая связь (обязательство), они могут свободно ее изменить, как им заблагорассудится, если только это не запрещено законом.

Представим, что стороны состоят в заемном обязательстве и договариваются о том, что вместо причитающегося займодавцу по договору должник предоставит в собственность определенную вещь. Неужели юристу может прийти в голову, что кредитор после этого тем не менее вправе притязать на заемное предоставление? Ясно, что такого права он более не имеет, а вместо него может притязать на иное

действие должника. Стороны изменили свое обязательство соглашением, и теперь исполняться должно новое (измененное) обязательство, а не прежнее, которое осталось в прошлом. Если это было договорное обязательство, то отношения сторон подчиняются ст. 452 ГК об изменении договора и ни в каких нормах о новации они просто не нуждаются. Отсюда становится ясно, что новация — это частный случай изменения обязательства по соглашению сторон. Какое действие

150

Комментарий к разделу «Новация»

обязан совершить должник на основании соглашения об изменении обязательства, совершенно не зависит от того, будет такое соглашение признано новацией или нет. Это зависит от содержания соглашения, а объявление его новацией ничего для предмета этого соглашения не добавляет. Не следует также впадать в схоластику, противопоставляя изменение прекращению. Всякое прекращение есть изменение прежнего состояния, и всякое изменение есть прекращение прежнего состояния.

Конечно, термин «новация» удобен и полезен: чтобы не говорить каждый раз, что стороны договорились быть связанными вместо одного обязательства другим обязательством, можно сказать, что случилась новация. Но что из этого следует содержательно?

Получается, что единственное последствие отнесения того или иного соглашения к новации согласно нашему позитивному праву — это прекращение связанных

с первоначальным обязательством дополнительных требований, если стороны сами не определили их судьбу. Однако это решение видится достаточно грубым, поскольку далеко не во всех случаях молчания соглашения сторон об изменении обязательства прекращение этих требований видится справедливым. Более того, прекращение дополнительных требований следует определять не общим образом в норме о частном случае изменения обязательства, а в положениях, относящихся к самим этим дополнительным требованиям, что, правда фрагментарно,

исделано в российском праве (например, в институте обеспечения исполнения обязательств). Что касается практического аспекта новации, то все напряжение возникает именно в связи с дополнительными требованиями, больше там спорить не о чем. Отсюда тривиальный вывод: если стороны позаботились о судьбе дополнительных требований при изменении обязательства соглашением сторон, знания о новации им не пригодятся. Удобство поименованных договорных типов

ивидов в кодификации заключается в том, что стороны могут согласовать только существенные условия такого договора, а все остальное урегулировано нормами закона, которые, будучи проверенными временем, предполагаются отвечающими их интересам и дают ответы на наиболее часто возникающие вопросы при молчании договора. Отнесение соглашения к новации не дает почти никакого регулирования, помимо самого содержания соглашения, кроме одного — дополнительные обязательства по общему правилу прекращаются.

Сказанное выше вовсе не отрицает существование новации как исторически сложившегося архетипа прекращения обязательств и возможность использования такой модели. Приведенные соображения — лишь размышления о смысле новации

всовременном социуме с учетом нынешних представлений о правовой материи.

22.Обязательство прекращается новацией, если воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством (статья 414 ГК РФ). Новация имеет место, если стороны согласовали новый предмет и (или) основание обязательства. Соглашение о замене первоначального обязательства другим может быть сформулировано, в частности, путем указания на обязанность должника предоставить только новое исполнение и (или) право кредитора потребовать только такое исполнение.

151

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

Соглашение сторон, уточняющее или определяющее размер долга и (или) срок исполнения обязательства без изменения предмета и основания возникновения обязательства, само по себе новацией не является.

При наличии сомнений, была воля сторон направлена на заключение соглашения о новации или об отступном, соглашение сторон толкуется в пользу применения правил об отступном (статья 409 ГК РФ).

Предметом новации могут выступать сразу несколько обязательств, в том числе возникших из разных оснований (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Обязательство может быть прекращено соглашением о новации, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений (пункт 1 статьи 414 ГК РФ). Например, новацией может быть прекращено обязательство, возникшее вследствие причинения вреда имуществу.

Комментарий

(а) Квалификация того или иного соглашения об изменении (прекращении) обязательства в качестве новации часто вызывала затруднения на практике. Считается, что новация имеет место только тогда, когда стороны проявили свою волю на это, т.е. необходимо обнаружитьanimus novandi — намерение новировать обязательство, заменить одно другим. Если сравнивать всякое соглашение об изменении обязательства и соглашение о новации, то никаких различий в части намерения не обнаруживается. Для того чтобы соглашение об изменении обязательства произвело преобразующий (изменяющий) эффект, также требуется согласованная воля сторон, ибо это conditio sine qua non всякого договора. Если стороны не хотели изменения и это доказано, то изменения не будет. Если стороны не хотели новации и это доказано, то новации не будет.

Поэтому когда Пленум разъясняет, что обязательство прекращается новацией, если воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством, это не приближает нас к пониманию того, что является новацией, а что ею не является. Это разъяснение, стало быть, имеет другую цель: новация не предполагается52. Если, скажем, между сторонами имеется какое-то обязательство и они заключают соглашение о возникновении между ними другого обязательства, это еще не значит, что первое прекратилось вторым. Для такого вывода как раз и необходимо выявить волю на ремиссионный эффект. Именно эта воля противопоставляет одно обязательство другому таким образом, что первоначальное прекращается, а новое возникает.

Особенности нашего понимания новации, которое отграничивает ее от простого изменения обязательства в этом аспекте, заключаются в следующем. Если стороны что-то меняют в условиях обязательства, но намерения новировать обязательство,

52Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103; далее — письмо № 103).

152

Комментарий к п. 22

т.е. заменить одно другим, не обнаружено, то соответствующее соглашение означает, что это не новация, а изменение обязательства. Практическое последствие на самом деле только одно — дополнительные обязательства не прекращаются, если соглашением об изменении обязательства не предусмотрено иное. Однако согласованное изменение будет иметь место и стороны обязаны будут действовать поновому, таким образом, как они договорились. Прежние условия обязательства не действуют, ибо прекратились их изменением, а действуют новые условия, но это не новация, а изменение условий обязательства (или такой оксюморон — «неновирующая новация»).

В постановлении сказано, что новация имеет место, «если воля сторон определенно направлена» на это. Использование Пленумом ВС, вслед за Президиумом ВАС, предиката «определенно» по отношению к направленности воли, взятое абстрактно, может вызывать сомнения. Нетрудно заметить, что пассаж про определенность механически и почти дословно заимствован из письма № 103. Но дело в том, что там этот тезис соотносился с приведенным казусом, когда между сторонами имел место договор теплоснабжения, а впоследствии они заключили другой договор о поставке молочной продукции. В этом контексте определенность воли имела то значение, что новация не предполагается, ибо не было доказано, что обязательство по поставке молочной продукции прекратило обязательство по оплате задолженности за теплоснабжение.

Выделенный тезис в отрыве от примера начинает играть уже совсем другую роль, в нем можно усмотреть совсем иной смысл. Первоначальная идея (возникновение последующего обязательства само по себе не означает, что оно прекращает предшествующее обязательство) не видна. В абстрактном разъяснении эта идея совершенно потерялась, и оно может быть интерпретировано по-разному: то ли отсутствие определенности означает незаключенность договора, то ли это означает, что заключен другой договор, то ли что-то еще. Таким образом, перед нами тот случай (о которых говорилось в предисловии комментария в целом), когда казус, будучи перевальцован в абстрактный тезис, утратил прежний контекст, неузнаваемо исказившись. Но контекст имеет значение, иногда решающее. Если судьи всего лишь стремились продолжить сформировавшуюся практику (новация не предполагается), то на выходе эта мысль оказалась совершенно затушеванной, а определенность направленности воли вдруг заиграла совсем иными смыслами, возможно, не самыми удачными.

Определенность направленности воли принимает вид волеизъявления и выражается вербально или литерально, т.е. в словах. Последнее означает, что всякому соглашению потенциально присуща некоторая степень неопределенности. Даже в самом определенном словесном выражении при желании можно обнаружить некоторую неопределенность. Все зависит от развитости фантазии. Именно поэтому гражданскому праву известен институт толкования договора. А это означает, что в случае неясности соглашения в отношении того, была ли воля сторон направлена на замену одного обязательства другим, суд обязан истолковать это соглашение по правилам ст. 431 ГК.

Пленум же можно понять так, что стоит только обнаружить некоторую (какую?) неопределенность в направленности воли, и суду уже следует констатировать от-

153

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

сутствие обновления обязательства. Такое понимание было бы неверным ввиду его избыточной формальности. Это в римском праве на определенном этапе его развития требовалось произнесение строго определенных слов, а современное общество отходит от такого формализма, поскольку учится за словами видеть волю. Слова важны, но смыслы важнее. Если же встать на эту спорную позицию, то нам следует разграничить все сделки на те, в которых направленность воли выражена определенно, и те, где такой определенности нет. Или придется признать, что определенность направленности воли критически важна только для новации (получается, что для прощения долга, договорного зачета, соглашения об отступном, да и вообще для всех договоров определенность не нужна), а это невозможно обосновать рациональным образом, ведь новация не вексель, чтобы требовать от нее «новационной метки» по аналогии с вексельной меткой. Конечно, юридическому методу известны интерпретационные презумпции, когда систематически встречающаяся неясность соглашений угрожает возникновению патовой или чрезвычайно нежелательной неопределенности. Вопрос только в том, так ли обстоят дела именно с новацией и действительно ли практика испытывает критические сложности в связи с «неопределенной новацией». Кроме того, не просматривается сама презумпция (если она вообще здесь возможна), а именно непонятно, как следует квалифицировать соглашение, похожее на новацию, которому недостает этой определенности.

Так или иначе, нашему гражданскому обороту придется существовать в условиях того текста постановления, который мы имеем, т.е. подвергнуться дополнительному юридическому риску, порожденному искажением прежней арбитражной практики. Пленум вдохнул в нее новую, но измененную по внешней видимости жизнь. Но этот риск легко нивелируется, если стороны позаботились о судьбе дополнительных обязательств, ибо в этом случае иррелевантно, является соглашение новацией или нет. Ведь можно считать и так, что «неясная новация» есть «простое» изменение обязательства (новация не предполагается), а значит, дополнительные обязательства не прекращаются. Такая интерпретация разъяснения вполне приемлема и существенных рисков для оборота не несет.

Последнее справедливо, только если судебная практика не встанет на совсем уж неверную позицию, признавая всякую неопределенность в направленности воли основанием для того, чтобы считать соглашение сторон незаключенным вовсе. А такой риск имеется, ибо разъяснение упирает на пресловутую определенность, но не обозначает здесь же, что должно произойти при отсутствии таковой. Остается надеяться, что этого не случится, ибо пугающий призрак такого юридического оксюморона, как «незаключенный договор», все еще угрожает прочности соглашений в российской практике. Этот пассаж про определенность желательно воспринять таким образом, что отсутствие достаточной определенности у соглашения, похожего на новацию, следует интерпретировать как договор об изменении условий обязательства, а не как несостоявшийся вовсе договор. Однако все эти рассуждения, видимо, вообще придется отбросить ввиду наличия абзаца третьего комментируемого

пункта, который превращает неясную новацию в отступное, что представляется, осторожно выражаясь, весьма неожиданным (подробнее см. ниже).

(б) До реформы легальное определение новации содержало два ключевых критерия. Соглашение признавалось новацией, если стороны предусмотрелииной предмет

154

Комментарий к п. 22

или способ исполнения. Под иным предметом часто признавалось иное действие, которое обязан совершить должник (например, передача в собственность вещи вместо уплаты денег). Что касается способа исполнения, то ни науке, ни судебной практике не удалось позитивным образом определить способ исполнения. Арбитражная практика преимущественно двигалась посредством накопления негативного перечня, т.е. таких видов изменения обязательства, которые новации не представляют (например, изменение срока и порядка расчетов)53.

Реформа ст. 414 ГК изменила легальную дефиницию, которая теперь не упоминает ни изменения предмета, ни изменения способа исполнения обязательства. Новация представляет собой соглашение о замене первоначального обязательствадругим обязательством. При самом широком понимании термина «другое обязательство» даже самое мельчайшее изменение любого параметра (в том числе порядка

или срока расчетов) в модусе действий означает, что обязательство становится другим. Более узкое понимание названного термина означает, что под другим обязательством понимается иной его вид (кауза). Например, если имелось обязательство по передаче вещи в собственность, а его заменили на обязательство по выполнению определенной работы, то вид обязательства меняется, следовательно, перед нами новация. Несколько сложнее может обстоять дело, если кауза остается прежней, но правовое регулирование задолженного изменяется, например когда первоначальное обязательство предусматривало передачу в собственность движимой вещи, а стороны поменяли его на обязательство по передаче доли в праве.

Пленум избирает другое толкование, отчасти возвращая нас к прошлому подходу. В его понимании новацию определяет два ключевых критерия —новый предмет и (или) основание обязательства. Но от этого полной ясности в понимании того, что же является новацией, не возникает. Если раньше искали правильное понимание «иного предмета или способа исполнения», а в связи с новеллой вроде надо искать понимание «другого обязательства», то по Пленуму придется разбираться с пониманием «предмета и основания» обязательства, и дело это не такое уж простое, как может показаться на первый взгляд.

(б) Понятие «предмет обязательства» встречается в ГК дважды: в п. 1 ст. 322, где идет речь о неделимом предмете обязательства, и в п. 2 ст. 398, где идет речь о вещи, являющейся предметом обязательства. Получается, что по ГК предмет обязательства — это всегда вещь. Ясно, что под предметом обязательства нельзя понимать вещь или имущество вообще, ибо тогда не получится новировать первоначальное обязательство в обязательство без материального предоставления, например обязательство по оказанию услуг.

Можно предположить, что под предметом обязательства следует понимать действие должника. Тогда получается, что новация будет иметь место, если стороны согласовали замену первоначального действия должника новым действием. Но тут возникает тот же вопрос: насколько существенно новое действие должно отличаться от прежнего действия? Представим, что должник был обязан к передаче в собственность коровы, а стороны изменили эту его обязанность на передачу в соб-

53Соглашение сторон, изменяющее сроки и порядок расчетов по кредитному договору, не означает изменения способа исполнения обязательства, поэтому не является новацией (п. 1 письма № 103).

155

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

ственность быка. Передача коровы не тождественна передаче быка, это разные действия, ибо действие охватывает то, на что оно направлено. Ясно, что приобретатель не вправе более требовать коровы, а может притязать только на совершение действия по передаче в собственность быка (поменялся не вид обязательства, а его объект). Для этого вывода констатация наличия или отсутствия новации значения не имеет. Это станет важным, когда, например, за несвоевременное исполнение обязательства договором установлена неустойка. Интуитивно кажется, что за пределами всяких необычных обстоятельств, которые может нарисовать нам воображение, имущественный интерес приобретателя нарушается одинаково и в том случае, когда не передана корова, и в том случае, когда не передан бык (кого не устраивают животные, поменяйте их на что-то другое: возьмем уже приводив-

шиеся печенье с пирожными). Значит, неустойку желательно сохранить, коль скоро стороны ее не отменили, изменяя обязательство. Но если последнее верно, получается, что понятие «предмет обязательства» для целей определения новации приводит к какой-то нелепице, ведь дополнительное обязательство по неустойке должно прекратиться согласно правилу п. 2 ст. 414 ГК РФ.

Может быть, тогда наше предположение понимания предмета обязательства не верно? Его нельзя сводить к замене одной вещи другой, хотя бы они и характеризовали отличительные черты различных действий. Поищем другое. Нельзя ли считать, что Пленум под новым предметом обязательства все же понимает изменение вида обязательства? Если судьи были последовательны в терминологии, это предположение вроде бы следует отвергнуть, поскольку, когда они желали говорить об ином виде обязательства, они так буквально и делали (см. п. 8 постановления). Тем не менее косвенно верность этого предположения подтверждается п. 27 постановления, где говорится о виде договора. Тогда получается, что новация будет иметь место, если заменяется такое действие, которое является видообразующим для отдельного вида иного обязательства. Соответственно, первоначальное и новое обязательства должны отличаться по виду, и только тогда, а не при любом изменении задолженного действия можно говорить о новации.

Протестируем этот подход на примере. Предположим, между сторонами заключен договор подряда, согласно которому подрядчик принял на себя обязательство сшить костюм для заказчика. Стороны заменяют обязательство портного сшить костюм на его обязательство передать готовый костюм в собственность в тот же срок. Здесь опять ясно, что кредитор требовать выполнения работ более не может независимо от того, новация перед нами или нет. Но как быть с неустойкой за просрочку, предусмотренную договором? Вид обязательства, очевидно, поменялся, ибо dare со времен Гая мы отграничиваем отfacere, разграничивает их и наш Кодекс, так как в главах 30 и 37 написано о разном. Однако, опять же интуитивно, лишить кредитора неустойки в случае просрочки должника по передаче готового костюма кажется несправедливым, ведь кредитору было важно получить костюм в срок.

Естественно, не составит большого труда подобрать примеры, когда сохранение дополнительных обязательств, в том числе и неустойки, при новации будет неуместным или несправедливым. Все это доказывает лишь одно — состояние дел с новацией в нашей юриспруденции следует признать неудовлетворительным, а реформа закона и разъяснение Пленума ничего изменить тут не смогли, поскольку требуется

156

Комментарий к п. 22

отказаться от архаических взглядов, но всем жалко расставаться с новацией. Отсюда опять же тривиальный вывод: юристам, заключающим любое соглашение об изменении обязательства, включая новацию, следует определять судьбу дополнительных обязательств в договоре, ибо ни закон, ни судебная практика справедливого результата во всех случаях не обеспечивают. На этом можно было бы и закончить комментарий разъяснений о новации, но чашу придется испить до дна.

(в) Другой критерий отнесения соглашения к новации оперирует термином «новое основание обязательства». Этот подход прежним правовым позициям известен не был, в законе его тоже усмотреть невозможно. Что же следует понимать под основанием обязательства? Здесь ясный ответ дает закон. Согласно п. 2 ст. 307 ГК обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Таким образом, основание обязательства — это тот юридический факт, который в соответствии с законом влечет возникновение обязательства. Здесь с неизбежностью возникает общий теоретический вопрос: возможно ли по соглашению, да и вообще хоть как-то, изменить уже случившийся в прошлом факт? Кажется, люди пока не научились менять свое прошлое. Но это обычные люди, а юристы это давно умеют (например, с альтернативным обязательством именно так и получилось, когда Пленум ввел своим толкованием немецкую норму, определив, что преобразовательный эффект выбора возникает в прошлом). Хотя все же остается неясным, меняется этот факт в прошлом или нет. Может, меняется лишь само обязательство, а все факты в прошлом и в настоящем остаются в своем времени.

Итак, Пленум считает, что своим соглашением стороны могут заменить одно основание возникновения обязательства другим. Какое практическое применение может иметь эта методология? Предположим, между сторонами сложились отношения по денежному неосновательному обогащению. Между ними возник спор о размере этого обогащения вследствие сложных и запутанных фактических обстоятельств. Чтобы внести определенность, после переговоров стороны новируют свое отношение и договариваются считать, что их обязательство возникло из договора займа, а не из кондикции, как на самом деле. Но для этого результата вроде бы не надо было вводить приведенный Пленумом критерий, ибо, если заглянуть в часть вторую ГК, можно обнаружить, что заемное и кондикционное обязательства поименованы там как обязательства разного вида, что подпадает под первый критерий Пленума. Тогда получается, что перед нами логическая ошибка: один классификационный критерий (изменение предмета обязательства, т.е. вида обязательства) совпадает с другим классификационным критерием (изменение основания обязательства). Трудно помыслить, чтобы юристы допустили такую грубую ошибку. Значит, классификационные критерии понимаются иначе.

Возможно, их разграничение зиждется на понимании, основанном на представлениях Гая о понятии обязательства, а не видовом делении обязательств в нашем ГК. Если обязательство не меняет своего фактического содержания (передать вещь, заплатить деньги), то это не изменение вида обязательства, так как внешнее выражение действия не меняется. Например, когда покупатель платит покупную цену, он передает деньги; когда заемщик возвращает сумму займа, он передает деньги. Внешнему наблюдателю невозможно распознать юридическое содержание отно-

157

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

шений сторон, следовательно, если кондикционный долг заменен заемным, это изменение не предмета обязательства (предмет остался тем же — платить деньги), а его основания (недоговорное поменялось на договорное). Тогда и замена действия, характерного для одного вида договора, действием, характерным для другого вида договора, будет являться не заменой предмета обязательства, а его основания. Скажем, замена денежного долга, возникшего из купли-продажи, на заемное обязательство будет изменением не предмета обязательства, а его основания. Но это означает видеть в изменении предмета обязательства не юридическое,

а фактическое (такой своеобразный jus naturalism). Кроме того, опять получается, что замена основания полностью вымещает замену предмета обязательства. Трудно все же воспринять, что изменение правового основания долга не приводит к одновременному изменению вида обязательства, ведь платить цену или кондикционный долг — это не тождественные заемному виды обязательств. Внешне схожее не всегда тождественно юридически.

Все это имеет не очень-то большое практическое значение для определения того, что можно потребовать от должника и к чему он обязан, ведь и в том и в другом случае констатируется наличие новации, а ее единственное практическое последствие — прекращение дополнительных обязательств. Что обязан сделать должник, определяется содержанием соглашения. Более того, введение рассматриваемого классификационного критерия (новое основание обязательства) мало что дает. Гай позволяет нам сделать лишь первый шаг, а необходим и второй. Дело в том, что после обнаружения изменения основания обязательства все равно придется перейти к распознаванию вида обязательства, ведь от этого зависит, какие нормы закона подлежат применению к обновленному отношению. Это ясно показано в п. 28, когда Пленум обоснованно ориентирует суд определять, нормы какого договора (поименованного, непоименованного, смешанного) подлежат применению к правоотношению, возникающему вследствие новации.

Введение рассматриваемого критерия с неизбежностью ставит еще один вопрос для новации. Любое ли основание возникновения обязательства может быть заменено также любым другим основанием? Кажется, что ответ должен быть отрицательным. Например, сложно представить себе, как договорное обязательство можно заменить на деликтное. А вот обратное движение вполне возможно. Значит, требуется определить допустимые и недопустимые комбинации для новации, от чего этот предварительный комментарий пока надо избавить, обозначив лишь направление для сортировки. На первый взгляд кажется допустимым преобразование недоговорного обязательства в договорное, обратное представляется с трудом.

Независимо от того, какая разновидность новации имеет место при замене, скажем, кондикционного обязательства на заемное, следует учитывать, что для самого долга это не имеет значения. Будет ли новация или нет, должник обязан платить. Является ли это заменой предмета обязательства или заменой основания обязательства, должник обязан платить. Тут надо учесть единственное практическое последствие новации, которой нужно непременно уничтожить дополнительные обязательства. Как известно, неосновательное денежное обогащение влечет начисление процентов по правилам п. 2 ст. 1107 ГК, которые суть дополнительные требования. Следовательно, новация неосновательного денежного обогащения

158