Учебный год 22-23 / Сарбаш С.В. - Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 6

Комментарий к п. 25

обязательстве, производит выплату по надлежащему требованию бенефициара; затем принципал возмещает гаранту выплаченную по гарантии сумму; в отношении бенефициара он имеет кондикционное требование, поскольку бенефициар получил за его счет удовлетворение по прекращенному новацией требованию, т.е. неосновательно.

Для задатка также имеется специальная норма, вымещающая действие п. 2 ст. 414 ГК. Согласно п. 1 ст. 381 ГК при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон задаток должен быть возвращен. Ясно, что стороны своим соглашением о новации могут приспособить выданный задаток для целей обеспечения исполнения по новому обязательству. Что же должно происходить, если задаток был выдан, а впоследствии было совершеноеще какое-то действие, которое можно характеризовать как начало исполнения (выдача задатка уже есть начало исполнения). Задаточное отношение, как и все способы обеспечения, является дополнительным обязательственным правоотношением. Следовательно, по п. 2 ст. 414 ГК новация должна прекратить и это обязательственное отношение, несмотря на все его своеобразие.

Обратимся к нашему простейшему примеру с костюмом. Если по обязательству сшить костюм заказчиком был выдан задаток, а затем стороны новировали это обязательствовобязанностьпередатьвсобственностьготовыйкостюм,задатокдолжен быть возвращен в силу указанной нормы. Насколько это соответствует рациональному взгляду на положение вещей, не стоит и говорить, ибо, кажется, вывод должен быть обратным. Едва ли мы должны признать, что у подрядчика, превратившегося в продавца, нет интереса в сохранении задатка, да и заказчик, оказавшийся покупателем, наверное, едва ли откажется от права на получение двойной суммы задатка,

если портной впадет в просрочку. Это говорит о том, что правило п. 2 ст. 414 ГК является не самым удачным и не гибким законодательным решением.

Обеспечительный платеж не имеет собственных оснований прекращения обеспечительного правоотношения. Однако и он является дополнительным обязательственным отношением, следовательно, по общему правилу при новации он должен подлежать возврату, поскольку при новации обязательства не могут наступить предусмотренные соглашением обстоятельства, ведь они относились к прежнему, а не к новому обязательству.

Другие обеспечительные меры при новации могут подвергнуться действию п. 2 ст. 414 ГК, если отвечают характеру дополнительного обязательства. В отношении обеспечительнойуступкипообязательствуфинансированияникакихспециальных правил на случай новации или иного прекращения обязательства не установлено. Здесь действие п. 2 ст. 414 ГК может натолкнуться на соображение, что данный обеспечительный механизм как бы встроен в тело основного правоотношения. Отчасти это действительно так, но именно обеспечительный характер уступки позволяет без труда усмотреть здесь в качестве основного обязательства обязанность клиента перед фактором вернуть финансирование (основное обязательство)

и предоставление обязательственного притязания клиента к своим должникам в качестве дополнительного правоотношения, которое и должно прекратиться в связи с новацией главного обязательства. Насколько это отвечает действительным намерениям сторон — большой вопрос.

189

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

Репо-подобные механизмы обеспечения, обеспечительная передача собственности, удержание правового титула также могут аналитически разделяться на основное и дополнительное обязательство и таким образом подвергаться риску дисфункции обеспечения при новации, что едва ли полезно для оборота.

В отношении так называемого титульного обеспечения и ряда других способов обеспечения (задаток, обеспечительный платеж) наша практика недостаточно богата примерами, чтобы судить о последствиях новации в отношении обеспечения. Доктринальные наработки также не могут помочь практике. Из этого следует настоятельная необходимость договорного урегулирования при новации судьбы перечисленных обеспечительных механизмов, а также иных, если они появятся, непоименованных способов обеспечения.

Хотя нормы об обеспечении не предусматривают возможности сохранения обеспечения при новации обязательства, в силу принципа свободы договора должник и кредитор в соглашении о новации могут предусмотреть сохранение обеспечения, предоставленного должником. Также нет препятствий договориться об этом заранее. Поскольку должник сам определяет, на какие условия новации он соглашается, заранее данное согласие на сохранение обеспечения при новации может быть абстрактным. Поскольку сохранение обеспечения при новации влияет на само содержание обеспечения, в силу принципа тождества формы такое согласие должно

быть облечено в ту же форму, что и сделка об обеспечении, причем независимо от того, как оно выражено, — в виде условия в основном обязательстве или в виде сепаратного договора о согласии на сохранение обеспечения при новации.

(н) Из замены Пленумом термина «дополнительные обязательства» термином «дополнительные требования» можно попытаться извлечь пользу для более иллюстративного обоснования сохранения некоторых правовых состояний, присущих обязательственному отношению в широком смысле. Дело в том, что в обязательстве в широком смысле (главным образом в договоре) могут содержаться такие положения, которые являются дополнительными к обязательству по предоставлению, но не являются требованиями, т.е. притязаниями на предоставление некоторого блага. Например, соглашение о применимом праве, третейская оговорка. Подвести эти феномены под обязательство при желании можно, но это будет очень широкое понимание обязательства. Конечно, их можно попытаться втиснуть и в понятие требования, но опять же тогда придется слишком широко раздвинуть понятие дополнительного требования, искусственность чего сразу будет бросаться в глаза. В этом смысле есть основания утверждать, что новация обязательства в узком смысле с позиции позитивного права не прекращает указанные состояния, так как они не являются требованиями. Новированное обязательство обсуждается согласно условию соглашения о применимом праве, третейская оговорка связывает стороны и по новированному обязательству, если только в соглашении о новации или в ином соглашении стороны не изменили свои договоренности об этом.

(о) Каким образом стороны могут реализовать опцию сохранить те или иные дополнительные требования в контексте новации, в разъяснении не говорится, видимо, за ясностью этого вопроса. Действительно, здесь применим принцип свободы договора, поэтому стороны вольны распорядиться судьбой дополнительных

190

Комментарий к п. 26

требований (причем как связанных, так и не связанных с первоначальным обязательством) как угодно: сохранить их, прекратить их в части, каким-либо образом изменить их, новировать, предоставить по ним отступное, зачесть, поставить их прекращение под условие своевременного исполнения нового обязательства и т.д.

26. Если в обеспечение первоначального обязательства было выдано поручительство или предоставлен залог лицом, не являющимся должником по этому обязательству, то в результате новации указанные обеспечения прекращаются (пункт 1 статьи 335, пункт 1 статьи 367 ГК РФ). Обеспечения, выданные третьими лицами, сохраняются в отношении возникшего обязательства в том случае, если поручитель или залогодатель прямо выразили согласие на их сохранение, в том числе заранее, до заключения соглашения о новации.

Комментарий

(а) Какизвестно,некоторыевидыобеспечениямогутпредоставлятьсянесамимдолжником, а третьим лицом. Это наиболее характерно для поручительства (которое должником в принципе не может быть предоставлено) и залога. Диспозитивность п. 2 ст. 414 ГК проявилась ранее в арбитражной практике неожиданным образом, когда, воспользовавшись ею, кредитор и должник при новации обязательства согласились сохранить залог в отношении нового обязательства, чем, видимо, немало удивили залогодателя — третье лицо. Прекращение основного обязательства, в том числе при новации, влечет прекращение поручительства и залога, предоставленного третьим лицом, в силу специального указания п. 1 ст. 335, п. 1 ст. 367 ГК.

Как уже указывалось, п. 2 ст. 414 ГК к этим случаям не применяется. Но кредитор и должник не могут своим соглашением сохранить указанное обеспечение не столько потому, что данная норма здесь неприменима, сколько потому, что в силу п. 3 ст. 308 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Кредитор и должник не вправе договориться об обязанностях третьего лица, и п. 2 ст. 414 ГК никак в этом помочь не может и не должен.

Пленум на принцип относительности в обязательственном праве не ссылается, но делает правильный вывод о том, что новация прекращает и поручительство, и залог, предоставленный третьим лицом. Можно обратить внимание, что предыдущее разъяснение (п. 25) не может касаться случая прекращения залога, предоставленного самим должником, а комментируемое разъяснение (п. 26) указывает только на прекращение при новации залога, предоставленного третьим лицом, или поручительства. Казалось бы, давая разъяснение о прекращении залога или поручительства при новации, можно было сделать его более полным, указав, что залог, независимо от того, кем он предоставлен, или поручительство по общему правилу прекращаются, а далее обозначить исключения, когда с согласия залогодателя или поручителя он сохраняется для нового обязательства. Но Пленум дает разъяснение только в отношении залога третьего лица или поручительства, не упоминая залог, предоставленный самим должником по обеспеченному обязательству. Не означает ли это, что залог самого должника не прекращается и служит обеспечением по новому обязательству? Вряд ли это имелось в виду. Тут надо принять во внимание исторический контекст, поскольку в комментируемом пункте

191

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

можно усмотреть продолжение и более последовательное развитие ранее установленной в арбитражной практике правовой позиции, указанной выше. Но главное, такое понимание вступило бы в противоречие с подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК, согласно которому залог, предоставленный и самим должником, прекращается с прекращением главного обязательства. Другое дело, что с политико-правовой точки зрения может вызывать вопросы прекращение залога самого должника, договорившегося о новации с кредитором, но позитивное право сомнений не оставляет.

(б) Можно обратить внимание, что Пленум не говорит о том, что обеспечения прекращаются в случае заключения соглашения о новации, он выражается иначе: прекращение имеет место в результате новации. Намеренно или ненамеренно это было сделано, но это весьма точно, ибо заключение соглашения о новации не всегда влечет немедленный ремиссионный эффект. Например, если сделка новации была с отлагательным условием, то обеспечения продолжают действовать вплоть

до наступления условия, которое, как известно, может и не наступить. Так или иначе, для любителей позитивизма появился четкий аргумент, обосновывающий отложенную новацию.

(в) Вывод о прекращении обеспечения следует скорректировать не только ввиду второго предложения в данном разъяснении, но и по другой причине. Это касается такой разновидности поручительства, как глобальное поручительство. Согласно п. 3 ст. 361 ГК в договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Соответственно, новое обязательство должника может подпадать под такое его будущее обязательство, которое обеспечено глобальным поручительством. Аналогичное суждение можно сделать в отношении еще одной законодательной инновации — залог по всем, в том числе будущим обязательствам (п. 2 ст. 339 ГК). Впрочем, этот вопрос не имеет пока большого практического значения, поскольку данные разновидности поручительства и залога не получили еще широкого распространения.

(г) Пленум обоснованно полагает, что обеспечение третьих лиц по первоначальному обязательству может послужить таковым и для нового обязательства, если на то выражена воля этих третьих лиц. Надо заметить, что позитивное право такого положения не содержит, но принцип автономии воли не может не привести именно к такому выводу. Следует заметить, что, допуская такое последствие, Пленум оперирует понятием «сохранение обеспечения». Это может иметь определенное юридическое значение. Дело можно было бы представить так, что новация обязательства при соответствующем согласии лиц, предоставивших обеспечение, означает заключение новых договоров соответственно с поручителем и залогодателем. Но экономическая логика подсказывает другое, ведь стороны при новации на самом деле изменяют свое обязательственное правоотношение, а прекращение первоначального и возникновение нового — это лишь дань традиции. Поэтому справедливо говорить именно о продолжении жизни обеспечения, и термин «сохранение обеспечения» здесь весьма уместен. Для залога это может иметь критическое значение, поскольку его старшинство будет определяться не темпоральным периодом после новации, а изначальным моментом возникновения для первоначального обязательства.

192

Комментарий к п. 26

(д) Пленум определяет, что обеспечение сохраняется, если поручитель или залогодатель прямо выразили согласие на их сохранение, в том числе заранее, до заключения соглашения о новации.

Согласие должно быть выражено прямо. Что означает эта характеристика? В судебной практике встречались такие случаи, когда согласие, например, поручителя на сохранение поручительства при изменении основного обязательства пытались обосновать тем обстоятельством, что в условиях основного обязательства устанавливалась тем или иным образом возможность их изменения в будущем. Кредитор, стремившийся не потерять обеспечение, пытался представить дело так, что поручителю было известно содержание основного обязательства, оно предусматривало возможность его изменения, а значит, поручитель был согласен на это. Арбитражная практика высказывалась в том смысле, что согласие должно быть явно выраженным62. Возможно, и здесь прямо выраженное согласие следует понимать в таком смысле: оно не подразумевается, даже если в условиях первоначального обязательства содержалось какое-либо туманное положение о потенциальной новации. Если волеизъявление поручителя или залогодателя выражено не вполне ясно, его требуется истолковать по правилам ст. 431 ГК, но указание Пленума на прямоту выражения согласия может поставить под удар такие волеизъявления, поэтому на практике желательно избегать подобных рисков.

Также представляется обоснованным считать согласие на сохранение обеспечения заранее полученным, когда по условиям первоначального обязательства предусматривалась «автоматическая» новация при наступлении определенных условий. Хотя здесь новация также является потенциальной, она включена в содержание обеспеченного обязательства, а потому воля поручителя или залогодателя охватывает это содержание. Это положение дел характерно для всякого рода обусловленности главного обязательства, которое не теряет от этого предоставленного по нему обеспечения. Для пущей надежности, однако, до появления устоявшейся практики на этот счет согласие лучше делать максимально конкретным.

(е) То, что согласие должно быть прямо выраженным, характеризует лишь одну его сторону, но каким оно должно быть по содержанию?

Когда поручитель или залогодатель дают согласие в момент заключения соглашения о новации или незадолго до его заключения, участникам оборота не составит большого труда конкретизировать это согласие, так как условия новации уже известны. В этом случае допустимо в таком согласии сделать отсылку к соглашению о новации (п. 1 ст. 339, п. 3 ст. 361 ГК), можно описать существо соглашения о но-

62Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно быть явно выраженным и должно предусматривать пределы изменения обязательства (например, денежную сумму или размер процентов, на которые могут быть увеличены соответственно сумма долга и проценты по нему; срок, на который может быть увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства и т.п.), при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника. Если указанные пределы изменения обязательства в договоре поручительства не установлены, но обеспеченное обязательство изменилось, то поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного обязательства (п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»).

193

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

вации или иным образом обозначить, на что именно соглашается соответствующее лицо.

Пленум обоснованно допускает дать согласие на обеспечение новированного обязательства и заранее. И здесь вопрос о содержании согласия обостряется, ведь тут не всегда известно, каковы будут условия новации. Хотя новация и не признается изменением обязательства, содержательно она таковым является. По крайней мере, в результате новации поручитель или залогодатель отвечает своим обеспечением на иных условиях, т.е. по новому, а не по прежнему обязательству. Поэтому представляется достаточно обоснованным ввиду пробела в законе прибегнуть к аналогии закона и усмотреть сходство с заранее данным согласием поручителя на будущее изменение обеспеченного обязательства. Здесь закон дает ясный ответ: такое согласие не может быть абстрактным («согласен на любую новацию»). Оно должно содержать положение о согласии поручителя или залогодателя отвечать по обновленному (новому) обязательству и предусматривать пределы, в которых тот или другой согласен отвечать по новому обязательству должника (п. 2 ст. 367 ГК). Речь идет о суммовых пределах, т.е. необходимо обозначить, сверх какой суммы обеспечение не действует или до какой суммы обеспечение сохраняется. Свыше такого предела новое обязательство должника не будет обеспечено этими способами. При этом данные пределы должны быть соблюдены на момент новации обязательства. Последующее их изменение (например, при рыночном росте цены)

не должно приводить к увеличению объема присуждения с лиц, предоставивших обеспечение.

(ж) Согласие отвечать по новому обязательству является односторонней сделкой. Согласие отвечать по обновленному обязательству влечет соответствующее изменение прав и обязанностей предоставившего его лица относительно первоначальной договоренности об обеспечении. Названное согласие может быть инкорпорировано в договор поручительства или залога и являться одним из его положений. Заключение сепаратного договора о согласии также не исключается.

Во всех случаях рассматриваемое согласие должно отвечать принципу тождества формы, т.е. быть облечено в такую же форму, как соответственно договор поручительства или залога. Последнее объясняется тем, что, по существу, происходит изменение в структуре обеспечительного правоотношения, а потому возникают те же основания, по которым законодатель требует для их формализации определенной формы сделки.

Пленум ничего не разъясняет о том, может ли согласие отвечать по новому обязательству быть дано после заключения соглашения о новации. Юридико-техниче- ски новация влечет прекращение поручительства и залога. Следовательно, давать согласие о сохранении обеспечения невозможно, поскольку сохранять уже нечего.

Этот вывод настолько же формально логически безупречен, насколько он не сообразуется с интересами сторон. Следовательно, юридический пуризм должен быть отброшен, а право должно обратиться к удовлетворению ни в чем не противных закону интересов сторон. Такое согласие допустимо.

Об обеспечении при новации см. также комментарий к п. 23.

194

Комментарий к п. 27

27. Помимо указания на первоначальное обязательство в соглашении о новации должны быть согласованы предмет нового обязательства и иные условия, необходимые для договора соответствующего вида (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). Например, если взамен первоначального обязательства должник обязуется передать товар в собственность, то в соглашении о новации должны быть указаны наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

Комментарий

(а) Выше уже было сделано предположение, что под новацией следует понимать изменение вида обязательства. Косвенное подтверждение этому суждению можно обнаружить в этом пункте постановления. Коль скоро новация влечет прекращение первоначального обязательства и возникновение нового обязательства, воля сторон должна содержать обозначение первоначального обязательства, чтобы было понятно, какое именно обязательство прекращается, и обозначение нового обязательства, чтобы было ясно, какое обязательство возникает. Поскольку обязательство влечет обязанность должника совершить в пользу кредитора определенное действие (или бездействовать), необходимо обозначить это требуемое поведение. Поэтому Пленум указывает, что должны быть согласованы предмет нового обязательства и иные условия, необходимые для договора соответствующего вида, обосновывая это п. 1 ст. 432 ГК. В качестве примера приводится необходимость согласования наименования и количества товара, если новым обязательством является обязанность передать товар в собственность. Трудно представить себе договор новации, который, предусматривая новое обязательство по передаче товара в собственность, не определял бы его наименование и количество. Интересен был бы другой пример, где имеется некоторая неопределенность, когда для новации достаточно двух условий, а для образующегося в результате новации договора — больше.

(б) Пленум считает, что соглашение о новации, помимо предмета обязательства, также должно определятьиные условия, необходимые для договора соответствующего вида. Как уже неоднократно указывалось, при новации вместо одного обязательства в узком смысле возникает другое обязательство в узком смысле. Двусторонний договор не новируется в целом, в нем изменяется один из элементов, одно или несколько его условий, если прибегать к натуралистическому взгляду, причем все они характеризуют действия одной стороны, но не другой (здесь не рассматривается двойная новация, когда новируют обязательства обеих сторон, что также вполне допустимо). Однако изменение видообразующего элемента в договоре неминуемо влечет не только новацию обязательства в узком смысле, но также изменение вида

обязательства в широком смысле (например, договора), при этом без содержательного изменения обязательства другой стороны (неновируемое обязательство). Например, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Допустим, обязательство исполнителя новируется в обязательство передать товар в собственность (речь не идет о недвижимости). В соглашении о новации указывается первоначальное обязательство (услуги) и определяется обязанность передать вид подлежащего передаче товара и его количество (новое обязательство). Обязанность

195

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

заказчика, превратившегося в покупателя, новацией не затрагивается, ибо это другое обязательство, оно сохраняется неизменным (понятно, что и его можно поменять на другой вид и тогда получится двойная новация). Согласно приведенному Пленумом примеру, здесь вроде бы все в порядке: новый предмет обязательства (на самом деле он же и предмет договора купли-продажи, т.е. обязательства в широком смысле) согласован. Другие условия договора купли-продажи не являются необходимыми для этого вида договора. Следовательно, ценой товара (неновированное обязательство) будет цена, согласованная ранее для оплаты услуг, а если цена не была согласована, то применению подлежит п. 3 ст. 424 ГК (обычная цена).

Теперь изменим пример и превратим исполнителя услуг в доверительного управляющего, т.е. обязательство по оказанию услуг новируется в обязательство по доверительному управлению имуществом. Предметом договора доверительного управления имуществом является собственно управление соответствующим имуществом. Следовательно, соглашение о новации должно содержать указание на состав имущества, передаваемого в доверительное управление, на учредителя управления или выгодоприобретателя и срок управления. Предмет обязательства следует считать согласованным. Но по ст. 1016 ГК к существенным условиям возмездного договора доверительного управления имуществом относится также размер и форма вознаграждения управляющему. Это то самое условие, которое, как указал Пленум, является необходимым для договора соответствующего вида, т.е. того договора, который образуется в результате новации. Однако размер встречного предоставления либо уже был согласован сторонами, когда они пребывали в договоре возмездного указания услуг, либо определялся правилом об обычной цене (п. 3 ст. 424 ГК). Обязательство по оплате не новируется, новация заменяет обязательство другой стороны — исполнителя. Означает ли это, что имелась в виду необходимость в соглашении о новации указывать тем не менее не только новое обязательство, но и обязательство другой стороны?

Буквальная интерпретация обсуждаемого текста разъяснения приводит именно к такому суждению. Получается, что хотя соглашение о новации касается только обязательства одной стороны, ибо только оно и новируется, но в соглашение следует включить положение и об обязательстве другой стороны, так как это является необходимым условием для договора доверительного управления имуществом. Схожая ситуация в силу п. 3 ст. 1286 ГК складывается, если исполнитель превратится в лицензиара. Таким образом, если ординарная (двухчастная) новация — это соглашение о двух обязательствах (первоначальном и новом), то здесь перед нами соглашение о трех обязательствах (первоначальном, новом и неновируемом). Обнаруживается своего рода трехчастная новация, когда в предмет новации входят положения о трех обязательствах.

Независимо от того, насколько обоснованно в тех или иных случаях законодатель относит к существенному условию цену договора, намерение его очевидно — это делается для того, чтобы устранить применение правила об обычной цене (п. 3 ст. 424 ГК). Соответственно, при новации может сложиться двоякая ситуация в зависимости от того, была ли согласована неновируемая цена договора. Если цена не была определена, следует признать, что это нужно сделать в соглашении о новации, иначе создастся ситуация, которой законодатель желал избежать, — применение правила об обычной цене. Неважно, каким образом стороны оказались в таком

196

Комментарий к п. 27

виде договора, который требует определения цены, — изначально или вследствие новации обязательства соответствующей стороны. Получается, что в соглашении о новации должны содержаться условия, которые к новации обязательства в узком смысле не относятся, поскольку определяют обязательство другой стороны.

Если же цена была согласована, ситуация оказывается другой. Требовать от сторон непременно определить в соглашении о новации цену еще раз означает вступить в противоречие со здравым смыслом. Разногласия по цене не могут возникнуть, а правило об обычной цене не может применяться, ибо она согласована. Цель законодателя уже достигнута, а повторная трансляция цены из условий неновируемого обязательства в соглашение о новации кажется избыточным формализмом. К сожалению, Пленум, который в комментируемом пункте требует указанияв соглашении о новации существенных условий образующегося в результате новационной трансформации договора, не замечает того, что эти условия могли быть согласованы в исходном договоре и должны по умолчанию проецироваться на новое содержание договорного правоотношения. Практически это означает, что до того, пока наша юриспруденция не усвоит правильный подход, сторонам соглашения о новации лучше совершить бессмысленное действие и указать в соглашении о новации по существу ненужное, но формально необходимое — цену по неновируемому обязательству.

(в) В п. 22 постановления определено, что новация имеет место при изменении как предмета обязательства, так и его основания. В комментируемом пункте ничего не сообщается о содержании соглашения новации, когда меняется только основание обязательства, но не его вид. На первый взгляд в таком соглашении должны быть указаны первоначальное обязательство и новое основание обязательства.

Тогда получается, что содержание новации может быть, например, таким: долг из такого-то договора купли-продажи считать заемным. Но есть опасение, что столь радикальный лаконизм может удивить судью и рекорд по самому краткому договору не будет засчитан. Поэтому с практической точки зрения желательно определить все же и предмет обязательства, и другие условия, необходимые для договора, которому соответствует содержание нового обязательства. Это следует сделать и потому, что разъяснение можно понять таким образом, что оно относится как к одному виду новации (замена предмета обязательства), так и к другому (замена основания обязательства).

28. Если в результате новации договорного обязательства соглашение сторон утратило признаки первоначального договора (например, если предметом нового обязательства стали уплата процентов и возврат суммы денежного долга вместо передачи товаров, которая являлась предметом первоначального обязательства), то с момента новации к отношениям сторон применяются правила о договоре, возникшем в результате новации, или правила о непоименованных и смешанных договорах (пункт 3 статьи 420 ГК РФ).

Если иное не указано в соглашении о новации, то к иным (не прекращающимся новацией) правам и обязанностям сторон, возникшим до новации, применяются правила о первоначальном договоре. Например, если обязательство, являвшееся встречным к новируемому, было исполнено ненадлежащим образом, то кредитор по такому обязательству сохраняет право на использование соответствующих этому обязательству мер защиты.

197

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 3/2021

Следует учитывать, что в отношении первоначального договора и договора, возникающего между сторонами в результате совершения новации, могут быть установлены разные требования к форме, например, в связи с тем, что возникающий договор относится к иному договорному типу или в отношении сделок с имуществом, которое должник обязан предоставить во исполнение нового обязательства, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению о новации подлежат применению наиболее строгие из таких правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Комментарий

(а) Новация приводит к прекращению обязательства в узком смысле и возникновению обязательства в узком смысле. Договорные обязательства в узком смысле являются встроенными в договор (обязательство в широком смысле). Если представить себе договор как набор различных элементов, в том числе обязательств в узком смысле (но не только), то новация выглядит как замена одного элемента другим элементом в этом наборе. Обязательства в узком смысле могут являться видообразующими элементами договора. Например, обязательство платить деньги (но не вернуть их) присутствует во множестве договоров и обычно не определяет их вид. Обязательство переместить вещь из одной точки пространства в другую существует в договоре перевозки груза и, соответственно, является видообразующим обязательством.

Поскольку новация обязательства может приводить к появлению иного видообразующего элемента в договорном правоотношении сторон, она может повлечь не только изменение обязательства в узком смысле, но и изменение вида обязательства в широком смысле, т.е. изменение вида договора. В некоторых случаях вид договора определяется не по одному обязательству в узком смысле, а по определенному соотношению обязательств каждой стороны. Например, если обязательство передать в собственность вещь соотносится с обязательством уплатить за нее деньги, мы имеем дело с договором купли-продажи; если это же обязательство соотносится с другим обязательством передать в собственность вещь, перед нами договор мены. Как видно, здесь обязательство передать в собственность вещь является видообразующим не само по себе, а в его соотношении с другим обязательством.

Вследствие новации происходит изменение в соотношении обязательств в узком смысле, которое таким образом может привести к изменению вида договора. Следовательно, после новации к отношениям сторон перестает применяться регулирование, которое применялось ранее, а начинает применяться регулирование, предусмотренное для другого вида договора или, если он окажется смешанным или непоименованным, соответственно применяются правила о смешанных и непоименованных договорах. На такое понимание последствий новации договорных обязательств и направлен первый абзац комментируемого пункта. Пленум не упоминает о прекращении применения ранее применявшегося к отношениям регулирования в связи с изменением вида договора, но иначе и быть не может, ибо невозможно продолжать применять к соглашению, утратившему в соответствующей части признаки определенного договора, правила о таком договоре, они могут не попадать в цель.

198