Муромцев С.А.. Суд и закон в гражданском праве

Суд и закон в гражданском праве

В числе учений современного гражданского правоведения нет ни одного,

может быть, которое установилось так крепко, как учение о применении закона к разрешению отдельных случаев, и в особенности о применении гражданского закона к разрешению случаев гражданского права. Это учение от начала и до конца построено на принципе пассивного отношения суда к закону. Применение закона содержит в себе два главных шага. Суд должен отыскать закон, подходящий к данному случаю; он должен потом приложить его к данному случаю, т.е. разрешить случай по закону. К первому шагу -

отысканию закона принадлежит так называемая критика закона. На самом деле это не совсем точное обозначение другого по существу действия. Суд убеждается в подлинности данного постановления, которое выдается ему за закон, и в том, что это постановление произошло именно тем путем, который назначен для происхождения законов. За критикой закона следует усвоение его смысла. Суд должен понять данный закон. Сюда-то и относится учение о толковании закона. Известны основные правила этого учения. Они рекомендуют открыть смысл закона по смыслу слов и выражений, которыми закон написан. Они советуют обращать внимание на мотивы законодателя,

поскольку мотивы выражены в тексте закона. В крайнем случае допускается интерпретация историческая, т.е. соображения, которые основываются на сопоставлении текста закона с историческими условиями его происхождения. Когда таким образом смысл закона установлен, следует второй шаг. Закон прилагается к разрешению данного казуса. Это приложение есть строгий силлогизм. Большая посылка силлогизма образуется нормою закона: "При таких-то фактах должны наступить такие-то юридические последствия". Меньшая посылка гласит: "В данном случае открыты такие-то факты". Заключение следует: "Стало быть, к данному случаю прилагаются такие-то последствия".

Различные замечания, которые были предложены относительно изложенной теории, не внесли в нее существенных изменений. То же самое следует повторить также касательно весьма остроумных замечаний Р. фон Иеринга,

которые он имеет обыкновение сообщать на своих лекциях. Иеринг отвергает разделение толкования на аутентическое и доктринальное. Он говорит, что так называемое аутентическое толкование или стремится точно передать смысл закона, или же оно с намерением видоизменяет его под видом интерпретации. Но в первом случае оно ничем не отличается от доктринального толкования, ибо правила действительного, настоящего толкования должны быть одни и те же. Во втором случае аутентическое толкование не на самом деле толкование. В его форме скрывается издание нового закона с обратной силой, и оно не принадлежит к области толкования.

Иеринг отвергает также разделение толкования на распространительное и ограничительное. Это разделение указывает только на различие результатов,

но не самых приемов толкования. Что касается до приемов, то к ним знаменитый романист относится недружелюбно. По его мнению, разделение грамматического и логического толкования, т.е. отделение толкования слов от толкования выражений, не имеет смысла. Слова нельзя толковать отдельно от их синтаксического расположения. Выражения же состоят из слов. Истинное толкование должно состоять в том, что толкователь воспроизводит в своей голове тот ряд мыслей, который был в уме законодателя, когда этот последний писал закон. По словам и выражениям надо открыть мысли законодателя, и средством для того служит воспроизведение, по возможности, всех условий, в которых закон создавался.

В результате эти указания только еще более приближают господствующую теорию к ее основному началу. Когда толкование идет по смыслу слов и выражений, тогда судья может легко изменить первоначальный смысл закона, руководясь современным словоупотреблением. Когда же он обращается к самому процессу возникновения закона, тогда он ближе к тому,

чтобы открыть истинную волю законодателя. Насколько теория Иеринга

осуществима практически, в какой степени действительно восстановить тот исторический процесс, восстановления которого требует Иеринг, - это особый вопрос, которого мы касаться не станем.

II

Итак, суть господствующего учения о толковании закона состоит в последовательном проведении начала пассивного отношения судьи к закону.

Как ни крепко это положение в современной догме, однако нетрудно убедиться в том, что оно составляет плод сравнительно недавнего времени.

Здесь нечего вспоминать, что на первоначальных ступенях развития в гражданском правосудии акт применения права всегда совпадает с актом его творчества. Когда нет закона, тогда суд одновременно и творит, и применяет юридическую норму по поводу каждого отдельного случая. Однообразное разрешение многих случаев складывает обычай, который, в свою очередь,

двигается и развивается под воздействием судебного решения. Таков древнейший порядок, одинаково существовавший у всех народов. Но это состояние отстоит от нас слишком далеко, чтобы быть приведено в непосредственное соотношение с современным гражданским бытом. Гораздо поучительнее то обстоятельство, что в периоды, несравненно к нам ближайшие по степени их развития, - в периоды, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда. Должно утверждать как несомненное историческое положение, что закон сам по себе вовсе не противен такой деятельности. Закон появляется как необходимый результат образовавшейся способности к отвлечению: закон содержит общую норму в противоположность казуальным решениям. Он является также пособником судебной практики, помогая ей побороть какие-либо неправомерные инстинкты жизни. Авторитетом высшей власти он освящает движение,

наступившее в мире судебном. Но все это нисколько не делает его врагом

судебного творчества. В доказательство можно сослаться хотя бы на историю римского гражданского законодательства.

До знаменитых в истории Законов XII таблиц в Риме не было гражданского законодательства. Так называемые царские законы (leges regiae) - письменное изложение древнейших обычаев, по всей вероятности, частного происхождения, но не законы в настоящем смысле этого слова. Законы XII

таблиц возникли, несомненно, путем официальным, но и они не столько творят новое, сколько повторяют и укрепляют старое, сложившееся еще прежде в обычае (Мэн). Позднейшая разработка гражданского права происходит путем судебного творчества. Сюда относится интерпретация законов, т.е. постепенное, длившееся века преобразование их путем судебного толкования. Новые гражданские законы издавались в этот период лишь изредка, и их появление объясняется в каждом отдельном случае какими-либо особыми обстоятельствами. Как прообраз римского законодательства Двенадцать таблиц возникли из борьбы двух общественных классов, так та же борьба продолжает родить законы и впоследствии. Сюда относятся постановления о процентах по займу, о ростовщиках, о правах поручителей, о кабале. Рядом с этим гражданские законы вызываются постепенным развитием государственности в ущерб древнеродовым и семейственным отношениям. Государственная власть регламентирует в форме законодательных постановлений опеку, гражданское положение несовершеннолетних, наследственные права женщин, отношения различных приобретателей (наследника и легатария) по завещанию. Во всех остальных областях гражданского права, где развитие институтов не взволновывается влиянием социального неравенства, оно происходит путем равномерной работы судебной юриспруденции. Века за три до Р.Х. начинается творчество претора и влияние его эдикта. Несмотря на размеры этого влияния, сами римляне отказывались признавать за эдиктом законодательную силу. В таком взгляде, несомненно, заключалось историческое недоразумение. Преторский

эдикт совмещал в себе все существенные признаки закона: он исходил от представителя государственной власти и содержал общие нормы,

постановленные заранее ввиду будущих возможных случаев гражданской практики. Этот новый взрыв законодательной деятельности, перевернувший весь строй гражданского права, был вызван новым социальным преобразованием Рима. Первоначальному составу римского общества пришлось слиться с новым элементом - иностранцами, как некогда патрициям пришлось соединиться с плебеями. Но как скоро претору удалось водворить принцип равенства старых граждан с новыми пришельцами, так судебное творчество вступило во все свои права. Кому неизвестно, что новое преторское право развилось главным образом благодаря судебной юриспруденции, что общие, часто неопределенные и обыкновенно не особенно полные указания преторского эдикта служили темою для обширного труда юрисконсультов, которые не только дополняли работу претора, но зачастую перерабатывали совершенно первоначальные постановления эдикта.

Судебное творчество римских юристов нашло свой конец не в нормальных условиях развития гражданского права, но в порядке вещей, который образовался с утверждением в Риме абсолютизма. Тогда начался и постепенно был доведен до конца ряд мер, направленных к подавлению высокого влияния юрисконсультов; самый эдикт был санкционирован от императорской власти, и его сила была с этих пор результатом императорского одобрения; не доделанное претором стало разрабатываться сенатом - послушным органом римского автократа. Юстиниан решительно запретил всякое проявление самостоятельности суда.

III

Оставляя в стороне другие исторические примеры, которые можно было бы привести в доказательство нашего положения, мы приходим к тому

утверждению, что и современное учение о пассивном подчинении суда законодателю вытекло не из непосредственных нужд современной гражданской жизни, но порождено некоторыми общими условиями. В

сравнении с другими, более общими условиями развития гражданского права эти условия обладают характером временным, превзошли до известной степени со стороны и в этом смысле должны быть названы случайными,

побочными. Прежде всего нужно назвать рецепцию римского права.

Долговременное подчинение чуждому праву, которое в конце концов путем усвоения стало своим, отучило юриспруденцию континентальной Европы от самостоятельного творчества. Сначала заимствовали из римского права потому, что действительно сами не могли придумать чего-либо лучшего,

потом же начали заимствовать потому, что отучились производить сами. К

действию рецепции присоединилось в относительно новейшее время влияние теории разделения властей. Развитие абсолютизма и произвол судебной власти, непосредственно зависящей и от высшей власти, и от местной администрации, низкий уровень суда в качественном отношении привели к особым требованиям относительно устройства судов. Стали требовать независимости суда от прочих властей, обеспечение же от произвола усматривали - и по тогдашним условиям вполне справедливо - в строгом подчинении суда закону. Такое требование мы читаем уже у Бэкона Веруламского, к концу же прошлого столетия оно стало общим достоянием всего просвещенного мира. В конце того же столетия обнаружилось влияние философского объективизма. Философы, а за ними юристы учили, что право есть непосредственное проявление духа народа, который выражается как в обычном праве, так и в законе. Если сословие юристов, взятое в своей совокупности, представлялось также выразителем этого духа, хотя и с натяжками, то каждый отдельный юрист, каждый отдельный судья олицетворяли пред лицом народного духа, напротив, нечто произвольное.

Сознательное творчество единичных сил было прямым посягательством на неизведанные глубины народного духа. Судья должен был преклониться

пред юридической нормой, которая происходила для него извне. Хотя школа учила главным образом об уважении к обычному праву, но, так или иначе,

она все-таки способствовала не усилению самодеятельности суда, но ее умалению. В первой половине настоящего столетия видоизменившиеся условия политической жизни привели к тому, что и правительственная власть готова была поддержать сложившееся направление. Требования теории разделения властей в той или другой степени всюду осуществлялись.

Суд становился независимее, опасения относительно его деятельности,

присущие прошлому столетию, могли бы исчезнуть. Но тогда возникли опасения с другой стороны. Роли переменились. И вот когда философский объективизм путем переработки в духе Сталя и других становится опорою абсолютизма, высшая власть требует строгого подчинения суда закону,

опасаясь свободной самодеятельности независимого суда.

Нетрудно убедиться в том, в какой степени переменилось к настоящему времени положение всех перечисленных условий. Рецепция римского права может продолжаться и теперь с успехом и пользою в качестве свободного акта юриста той или другой страны, но об обязательном подчинении римскому праву как таковому, без критики и отступлений, не может быть и серьезной речи. Римское право до сих пор в состоянии сослужить службу в качестве авторитета и образца не без значения, но самое признание его за авторитет и образец в каждом отдельном случае предполагает критическую работу юриста. Безусловное требование теории разделения властей отринуто давно самими представителями публичного права и в гражданском праве имеет тем менее смысла, что самая теория вызвана нуждами государственной, но не гражданской жизни. Время абсолютизма клонится к концу, философский же объективизм сослужил свою службу науке,

содействовал установлению идеи закономерности исторических явлений.

Теперь в науке воцаряется другое философское воззрение. Право представляется продуктом непрерывного человеческого труда, история права

есть история того, как человеческие общества искали и в той либо иной степени находили учреждения, содействовавшие развитию общественной жизни, - как тратились силы и как велась борьба на упрочение этих учреждений, когда они казались необходимыми, и на их ниспровержение,

когда была признана их негодность. В этой борьбе, что касается до гражданского права, суд есть естественная сила, не менее законодателя способная руководить им. Она не устраняет законодателя совершенно. Есть области, где суд не в состоянии обойтись без его содействия; но есть также такие области в гражданском праве, где наиболее жизни, наиболее развития можно достигнуть лишь путем судебного творчества.

IV

Не нужно говорить о падении всех исчисленных выше условий для того,

чтобы доказывать неуместность существующей теории о толковании закона в настоящее время. Если мы исследуем внимательно состояние гражданского права даже в период полного процветания теории и наибольшего влияния ее на умы, мы должны будем сказать, что на самом деле активное положение суда никогда не прекращалось совершенно. При крайней трудности открыть мотивы закона и историческую обстановку его происхождения судья, если даже он усвоил господствующее учение в той форме, которую придает ему Иеринг, по большей части не избежит влияния современного словоупотребления и, таким образом, растолкует закон прежде всего с современной точки зрения.

Еще больший простор открывается при устранении противоречий и при пополнении пробелов закона. Общий дух закона, на который в этом случае указывают как на источник для устранения всех сомнений, больше всего порождает сомнений. Аналогия, которую рекомендуют как средство, на самом деле не совпадает с аналогиею в смысле строго логическом. Истинная аналогия от сходного заключает к сходному. Юридическая аналогия

держится менее определенных границ. На самом деле противоречие остается противоречием, неполнота - неполнотою, какие бы толкования им ни придавались. Всякое заключение о том, что, должно быть, хотел сказать законодатель, но почему-то не сказал, - всякое такое заключение отличается фиктивным происхождением. Судья не открывает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, что законодатель не продумал. Еще более мы поймем истинное положение судьи, если припомним, что по господствующему учению он не подчинен исключительно авторитету одного источника права - закона. Рядом с законом рекомендуют ему обычное право, и науку права, и право юристов.

Следование этим источникам вообще не так ограничено, как может показаться с первого взгляда, и примеры его мы встречаем даже в нашей,

относительно бедной и неразвитой судебной практике. Между тем вовсе не существует ясных и определенных правил, которые могли бы в каждом отдельном случае точно указать, при каких условиях надо следовать закону,

или обычному праву, или праву юристов. Судья должен выбирать между тем и другим до некоторой степени по своему усмотрению. Он не избежит при этом сравнительной оценки постановлений, идущих из различных источников, он не избежит также влияния своих собственных соображений о справедливом, правомерном, должном. Относительно обычного права самая теория предписывает суду обращать внимание на правомерность каждого постановления обычая. Но эта критика правомерности есть на самом деле самая широкая оценка обычая в связи с тем законом, из духа которого почерпается истинное представление о правомерности. Все вместе взятое объясняет нам, почему мы замечаем в судебной практике всех просвещенных стран, несмотря на строгое господство в ней теории, постоянную тенденцию изменять закон в духе его усовершенствования. Иногда эта тенденция достигает особенного развития - именно при плохом законодательстве. Но она не исчезает и там, где законодательство стоит на относительно высокой ступени развития. Всюду при издании кодексов повторялось одно и то же

явление. Сначала судебное творчество как бы притихало. Наступал период первого ознакомления с кодексом и, так сказать, примеривания его постановлений к обстоятельствам места и времени. Но по мере того, как обнаруживались результаты примеривания, суд подымал голову и принимался за разработку того, что не было сделано как следует законодателем.

Если, оставив практику, мы коснемся идеалов, в той или другой степени уже теперь доступных цивилисту, то мы должны будем сказать, что существующая практика служит только преддверием к осуществлению истинного назначения гражданского суда. Даже формальные принципы гражданского права не могут развиваться успешно без судебной самодеятельности. Самодеятельность есть способ выработки принципов, но она не предрешает их содержания. Всякий принцип сам по себе есть только общее правило, общая формула, которая получает жизнь, когда путем приспособления, именуемого применением, превращают ее в правило каждого отдельного случая. Это приспособление совершается судом. Но и самый принцип вырабатывается тем же судом с таким же успехом, как и законодателем. Ни в одной сфере обычаи не растут так быстро, требуя появления соответствующих юридических норм, как в сфере торговой,

особенно близкой формальному отделу гражданского права. Только суд путем своего творчества в состоянии удовлетворять своевременно эту потребность. В области права неформального суду предстоит еще больше дела. Индивидуализм давно считается существенною принадлежностью справедливости. Индивидуализировать - значит привести судебное решение в гармонию со всеми особенностями каждого отдельного случая; и так как ни один случай не похож на другие, то ни одно судебное решение невозможно хотя бы без капли творчества. Следуя норме, суд в то же время нечто прибавляет к ней, и только та норма выразит истинное направление правосудия, которая сверяется с каждым новым приговором и