Гетьман, Павлова

фактически он берет на себя обязательство не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом с ним. Истинный владе­ лец компании имеет доверенность на право совершения юридиче­ ских действий от имени компании.

Подавляющее большинство операций офшорной компании в стране регистрации реализуется через специальные секретарские компании, которые предоставляют комплекс услуг по деятельности офшорных компаний. В некоторых юрисдикциях наличие секре­ тарского сервиса обязательно; компания должна иметь минимум двух учредителей-резидентов, минимум одного директора и секре­ таря компании, которые были бы резидентами страны регистрации. Номинальных директоров и секретарей представляет из числа своих сотрудников секретарская компания.

В связи с наличием института номинальных директоров в англоамериканской судебной практике закреплена доктрина «тене­ вого директора» («Shadow director»). Официально этот термин поя­ вился в 1986 г. в английском законе о дисквалификации директора. Теневой директор — это лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющее реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные дирек­ тора компании действуют1. Институт «теневого директора» позво­ ляет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросо­ вестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление.

Принцип льготного налогообложения связан со специфическим признаком офшора — компания не ведет коммерческой деятель­ ности на территории, где она зарегистрирована. Это свойство дало название всему виду деятельности. В законодательстве большинства офшорных зон установлен императив — осуществлять проведение деловых операций исключительно за пределами юрисдикции, где данная офшорная компания официально зарегистрирована. Цель такого запрета — защита конкурентоспособности субъектов внутрен­ него рынка офшорной зоны, защита собственного предприниматель­ ства. В последнее время появились «промежуточные» налоговые ста­ тусы, в связи с чем принцип запрета хозяйственной деятельности на территории инкорпорации во многом прекратил свое действие.

Виды налогового статуса в офшорных юрисдикциях:

1)нерезидентная компания (Non Resident Company);

2)национальная компания, т.е. зарегистрированная без присво­ ения особого статуса (Ordinary National Company);

3)национальная компания со специальным налоговым статусом.

1Тихомиров Ю. А. Коллизионное право : учеб. и научно-практич. пособие. М.,

2000.

Статус нерезидентной компании влечет освобождение от налогоо­ бложения, если получение доходов производится из источников, рас­ положенных за пределами страны регистрации. В ряде юрисдикций приняты специальные законы об освобожденных от налогов (нере­ зидентных) субъектах: Джерси (1994), Багамские острова (1995), остров Мэн (1994).

Национальная компания — это обычная компания, зарегистриро­ ванная без присвоения какого-либо особого статуса. На националь­ ные компании в полном объеме распространяются все виды валют­ ных ограничений. Компания с этим статусом — субъект обложения всеми установленными в стране налогами. Компания со специаль­ ным налоговым статусом — это национальная компания, которая при регистрации либо впоследствии приобретает льготный налого­ вый статус. Учредители могут зарегистрировать стандартную наци­ ональную компанию, а затем оформить предоставление сертифи­ ката об освобождении от налогов на определенный срок (Вануату, Джерси, Ирландия).

Специальные налоговые статусы, получаемые при регистрации: международная коммерческая компания (International Business Company — IBC); международная компания (International Company).

Статус международной коммерческой компании (IBC) применяется в юрисдикциях Антигуа и Барбуда, Барбадос, Белиз. Концепция IBC была разработана на Британских Виргинских островах. Компания учреждается на основании законодательства о международных дело­ вых компаниях, предоставляющего право любому лицу учреждать IBC. IBC, как правило, запрещено:

1)вести предпринимательскую деятельность с лицами, постоянно проживающими в стране регистрации;

2)владеть полностью или частично недвижимостью в стране регистрации (исключение может предоставляться для офиса);

3)вести банковскую, страховую или деятельность по перестра­ хованию;

4)предоставлять юридический адрес другим компаниям. Международная компания — специфическая форма нацио­

нальной компании с льготным налоговым статусом (острова Кука, Западное Самоа). Международная компания имеет «плавающую» ставку налогообложения. Компания может осуществлять деятель­ ность как на территории страны регистрации, так и вне ее.

«Классическим» офшором являются Британские Виргинские острова (BVI). Законодательная система основана на общем праве. Законодательство: Постановление о международных бизнес-ком- паниях (1984; с поправками 1988, 1990, 1994); Акт о компаниях (1985); Акт о банках и трастовых компаниях (1990), Закон о комис-

товарищество. Такое товарищество должно выполнить требования иностранного права и иметь возможность адаптироваться к одной из организационно-правовых форм, предусмотренных швейцарским правом. Федеральный совет Швейцарии может разрешить товарище­ ству изменение личного статута и в тех случаях, когда требования иностранного права не могут быть выполнены, если это диктуется важными швейцарскими интересами (ст. 161). Подобный довольно простой порядок приобретения швейцарского личного закона свя­ зан непосредственно с тем, что некоторые кантоны Швейцарии пред­ ставляют собой офшорные территории.

К товариществу, обязанному по швейцарскому праву зареги­ стрироваться в торговом реестре, швейцарское право применяется

смомента, когда товарищество докажет, что центр его предприни­ мательской деятельности перенесен в Швейцарию, и оно приняло одну из предусмотренных швейцарским правом организационно­ правовых форм. К товариществу, не обязанному по швейцарскому праву регистрироваться в торговом реестре, швейцарское право применяется с момента, как станет очевидным его желание подчи­ няться швейцарскому праву. При этом товарищество должно иметь со Швейцарией достаточную связь и принять одну из предусмотрен­ ных швейцарским правом организационно-правовых форм (ст. 162).

Швейцарское товарищество может принять принадлежность иностранному праву без ликвидации и повторного учреждения, если докажет, что: а) выполнены требования швейцарского права; Ь) в силу иностранного права товарищество продолжает существо­ вать; с) товарищество публично обратилось к кредиторам с пред­ ложением заявить требования и с информацией о предполагаемом изменении личного статута (ст. 163).

ВЛихтенштейне иностранное объединение может с разреше­ ния суда посредством внесения в публичный реестр и назначения представителя (и то и другое является необходимым), без прекра­ щения за границей и без нового учреждения в Лихтенштейне, без перенесения деловой деятельности или органа управления подчи­ ниться местному праву и тем самым перенести свое местонахожде­ ние в Лихтенштейн (ст. 233.1 Закона об изменении регулирования

олицах и обществах (1996)). Таким образом, понятие «местонахож­ дение» законодательно приравнено к применимому праву — доста­ точно выразить желание подчиняться местному законодательству, и компания приобретает статус «местной». Объединение, которое по местному праву не подлежит внесению в реестр, подчиняется праву Лихтенштейна, если: 1) воля подчиниться местному праву является отчетливо различимой; 2) существует достаточная связь

сЛихтенштейном; объединение приведено в соответствие с лихтен-

штейнским правом (ст. 233.1, 233.4). Необходимо подчеркнуть, что данные нормы непосредственно нацелены на привлечение иностран­ ных офшорных компаний.

Подобное признание правосубъектности иностранного юриди­ ческого лица в результате может привести к тому, что юридическое лицо фактически получает двойную национальность (когда компа­ ния внесена в реестры государства места учреждения и принимаю­ щего государства). Данный механизм правового регулирования фак­ тически предлагает способ регулирования правового положения ино­ странных юридических лиц, не прибегая к коллизионному методу правового регулирования с помощью личного статута юридического лица1. Здесь используется метод прямого регулирования правового положения иностранных юридических лиц. Единственный вопрос, который разрешается с помощью личного статута, — это вопрос о наличии правосубъектности иностранного юридического лица, перенесшего свое местонахождение в другое государство. При поло­ жительном ответе на этот вопрос иностранное юридическое лицо в принимающем государстве получает правовой статус националь­ ного юридического лица, принадлежащего к правопорядку прини­ мающего государства наравне с учрежденными в нем юридическими лицами.

Однако чтобы получить разрешение суда перенести свое место­ нахождение в Лихтенштейн, объединение должно доказать, что оно приведено в соответствие с местным правом и что иностран­ ное право допускает перенесение объединения (ст. 233.2). При вне­ сении такого общества в публичный реестр необходимо указать, какая местная организационно-правовая форма общества соответ­ ствует вносимому обществу (ст. 678). Кроме того, в Законе установ­ лена «ответственность за иностранные объединения» (ст. 237с). Если объединение было основано по иностранному праву, но при его дея­ тельности создается впечатление, что оно подчиняется лихтенштейн­ скому праву, то ответственность лиц, действующих от имени объе­ динения, за его сделки в Лихтенштейне и за границей подчиняется праву Лихтенштейна.

Лихтенштейнское объединение вправе подчиниться иностран­ ному праву и тем самым перенести свое местонахождения за гра­ ницу. Это допускается без прекращения объединения, но только

ссогласия компетентной административной инстанции (ст. 234).

ВЛихтенштейне могут быть созданы обособленные обзаведе­ ния иностранных объединений, не соответствующих лихтенштейн­

=9& Item id=ll

340 Глава 5. Право лиц (субъекты международного частного права)

скому праву. В отношении учреждения, изменения и прекращения деятельности обособленного обзаведения иностранного объеди­ нения в Лихтенштейне определяющим является лихтенштейнское право. Однако отношение обособленного обзаведения к главному обзаведению регулируется правом местонахождения главного объе­ динения. Полномочия обособленного обзаведения по представитель­ ству определяются лихтенштейнским правом. По меньшей мере одно из уполномоченных на представительство лиц должно иметь место жительства в Лихтенштейне и быть внесенным в публичный реестр

(ст. 236.1, 236.3, 236.5).

Если обособленное обзаведение иностранного объединения вне­ сено в местный реестр, то объединение считается право- и дееспо­ собным в отношении принятых в Лихтенштейне или подлежащих исполнению вЛихтенштейне обязательств. При этом в данном случае не имеет значения, является обособленное обзаведение иностран­ ного объединения право- и дееспособным по праву, применимому к главному обзаведению (ст. 236.5). Кместному обособленному обза­ ведению иностранного объединения с точки зрения защиты право­ субъектности применяется лихтенштейнское право (ст. 237.2).

5.3.3.Международно-правовое регулирование офшорного бизнеса

Офшорные юрисдикции зачастую используются для придания закон­ ности незаконной экономической деятельности. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налого­ вым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов, вывозимых из других государств. В большинстве офшоров не тре­ буется предоставления никаких документов о происхождении капи­ талов. Конфиденциальность в первую очередь привлекает нелегаль­ ный капитал.

Развитые страны пытаются предотвратить использование офшор­ ных компаний в незаконных операциях. В целях снижения негатив­ ного эффекта от использования офшоров принимаются законы, ужесточающие контроль за движением капиталов через границы и ограничивающие возможности офшорных компаний оперировать на рынках (США, Великобритания, Франция). В России в 2001 г. при­ нят Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыва­ ния) доходов, полученных преступным путем».

Совещание министров финансов стран ЕС в 2001 г. приняло решение об идентификации обмена между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансо­ вых операций. ВЕС проверяются все сделки с компаниями из офшор­ ных зон. Любые отчисления в адрес офшорных компаний облагаются

дополнительным налогом «у источника», что снижает выгоды сотруд­ ничества резидентов с офшорными зонами. Закон о единой компа­ нии 2003 г. ограничивает возможность стран — членов ЕС созда­ вать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

Банки обязаны отчитываться перед компетентными органами о финансовых операциях со странами, значащимися в «черном списке». «Черные списки» — это списки, включающие страны, на операции с которыми накладываются определенные ограниче­ ния. Классические офшорные юрисдикции (Панама, Британские Виргинские острова, Сейшельские острова, Белиз) включены в пода­ вляющее большинство «черных» списков.

Среди стран — членов ЕС «классической» офшорной зоной является Гибралтар, вошедший в ЕС как зависимое от метропо­ лии (Великобритания) государство. В 2005 г. Еврокомиссия заклю­ чила с Великобританией соглашение о ликвидации освобожден­ ного от налога корпоративного режима в Гибралтаре. Регистрация освобожденных от налога компаний должна была быть прекращена в 2006 г.; в 2010 г. эти компании должны были прекратить свое суще­ ствование.

Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег. Первая линия разрабатывается при ведущей роли ОЭСР, вто­ рая — ФАТФ.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Ее члены — 30 государств, в том числе большинство основ­ ных индустриальных держав. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулиро­ ваны критерии «вредоносной» налоговой практики, в том числе кри­ терии «налогового убежища»:

1)нулевое или номинальное налогообложение;

2)секретность и отсутствие эффективного обмена информацией

сналоговыми органами других стран;

3)недостаточная прозрачность в действии закона и администра­ тивных правил.

ОЭСР разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной дея­ тельностью»:

1)введение в налоговую систему стран — участниц ОЭСР правил, ликвидирующих выгоды от использования оффшоров;

2)внесение в налоговые договоры стран — участниц ОЭСР поло­ жений, исключающих использование договора офшорными компа­ ниями; отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

3)создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции; подготовка списка «налоговых убежищ».

Большинство офшорных юрисдикций подписали условия ОЭСР по обмену налоговой информацией с развитыми странами. Это

позволило подобным юрисдикциям избежать включения в список офшорных зон, применяющих «некорректную налоговую конкурен­ цию». С 2006 г. страны — члены ОЭСР теоретически могут получать из большинства офшорных зон любую информацию, имеющую отно­ шение к налогообложению резидентов стран ОЭСР.

В2001 г. создана Международная организация по налогам

иинвестициям (ITIO), включающая 13 государств, в основном, Карибского региона. Основная цель — противостоять деятельности ОЭСР. Упор делается на то, что ОЭСР проводит политику «двойных стандартов». Выдвигается требование, чтобы не только офшорные юрисдикции, но и страны ОЭСР официально обязались придержи­ ваться одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) учреждена в 1989 г. «семеркой» ведущих индустри­ альных держав (США, Япония, Германия, Великобритания, Франция, Италия, Канада) и Европейской комиссией. С 2003 г. в ФАТФ вхо­ дит Россия. ФАТФ — международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансирова­ нием терроризма. Одна из функций ФАТФ — борьба с отмыванием денег через офшорные зоны. Задачи ФАТФ:

1)выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 1990 г. были предложены «40 Рекомендаций по борьбе с отмыва­ нием денег». В 2001 г. одобрены восемь Специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. В 2003 г. принята новая редакция 40 Рекомендаций;

2)выявление «стран и территорий, отказывающихся от сотруд­ ничества».

3)изучение ситуации в странах, которые используются между­ народной организованной преступностью для отмывания преступ­ ных доходов;

4)создание в различных странах подразделений финансовой раз­ ведки (ПФР).

Вслучае невыполнения требований ФАТФ по внесению измене­ ний в законодательство и пересмотра политики борьбы с отмыва­ нием капиталов, ФАТФ ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении соответствующих стран. Все трансакции с уча­ стием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, а нефинансовым организациям ОЭСР рекомендуется проявлять «повышенную осторожность» при работе с партнерами из страны, на которую наложены санкции. Подобные санкции вводились в отно­ шении Науру (2001) и Украины (2002).

Офшорные юрисдикции в рамках ФАТФ поделены на «респекта­ бельные» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием «гряз­

ных денег» и не допускающие на свою территории «сомнительные компании») и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство о борьбе с отмыванием денег либо оно не в полной мере соответ­ ствуют требованиям мирового сообщества). К таким офшорам отно­ сятся государства, в настоящее время входящие в «черный список» ФАТФ, и страны, которые исключены из данного списка год или менее года назад.

Критерии составления «черного списка» ФАТФ:

1)отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

2)нечеткое коммерческое законодательство;

3)отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

4)отсутствие специализированных организаций, осуществляю­ щих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмы­ ванием денег.

ОЭСР и ФАТФ не уполномочены применять какие-либо меры воз­ действия к странам-нарушителям. Их деятельность сводится к выра­ ботке рекомендаций. Однако если какая-то офшорная юрисдикция не изменит свое законодательство согласно требованиям соответ­ ствующей международной организации, то к ней могут быть при­ менены определенные санкции со стороны государств, входящих

всостав ФАТФ и ОЭСР.

Группа «Эгмонт» объединяет 84 страны, имеет представительства на всех континентах. Под контролем ФАТФ во многих странах были созданы специализированные государственные структуры, занима­ ющиеся борьбой с отмыванием денег — «подразделения финансовой разведки» (ПФР). С 1995 г. все национальные ПФР работают в Группе «Эгмонт». ФСФМ России был принят в Группу «Эгмонт» в 2002 г.

Базельский комитет по банковскому контролю создан в 1975 г. для контроля за международной банковской деятельностью. Комитет разработал систему обязательных требований к международным банковским группам:

1.Международные банковские группы должны находиться под контролем компетентных органов государства их места нахождения.

2.Международные банковские группы для создания своих фили­ алов и (или) представительств должны получить предварительное согласие органов, контролирующих банки в стране регистрации филиала и (или) представительства, и контролирующих органов своей страны.

3.Государства места нахождения международных банковских групп должны собирать при помощи своих контролирующих орга­ нов информацию о зарубежных отделениях и филиалах банков или банковских групп.

В1980 г. образована Офшорная группа по банковскому надзору (Офшорная группа банковских контролеров) — форум сотрудни­ чества контролирующих органов в офшорных центрах. Эта органи­ зация в значительной степени является законодателем в области офшорной индустрии. Ее члены — представители ведущих офшор­ ных центров мира — Багамских, Бермудских, Каймановых островов, Сингапура, Гонконга, Панамы.

Международная организация по контролю за ценными бума­ гами (IOSCO) — международная неправительственная организация, члены которой — более 150 сотрудников контролирующих органов офшорных центров (Джерси, Гернси, Кипр, Люксембург, Багамские

иБермудские острова). Основные направления деятельности IOSCO:

1)эффективность и устойчивость рынка ценных бумаг;

2)обмен информацией и опытом работы;

3)организация надзора за международными сделками с ценными бумагами;

4)поддержание целостности рынков ценных бумаг посредством безусловного соблюдения нормативных предписаний;

5)принятие мер против нарушений.

Вкачестве примера офшорной зоны, власти которой соблюдают положения международных договоренностей и требования контро­ лирующих органов, и где одновременно сохраняется высокий уро­ вень конфиденциальности, можно привести остров Джерси. Эта юрисдикция является председателем Офшорной группы по кон­ тролю за банковской деятельностью, играет активную роль в разра­ ботке принципов банковского контроля в международном масштабе. Джерси — член IOSCO.

Основные нормативные акты — Закон о банковской деятельности (1991), Закон о коллективных инвестиционных фондах (1988). Закон о страховой деятельности (1996), Закон о ценных бумагах компании (1988), Закон об инвестиционной деятельности (2003) — предпола­ гают наличие «окон» для обмена информацией с иностранными регу­ лирующими органами.

ВДокладе Рабочей группы по офшорным финансовым центрам Форума ООН по финансовой стабильности (2000) отмечалось, что в мире распространен слишком упрощенный подход к оценке офшор­ ного бизнеса. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандар­ тов. Не меньшее число «неофшорных» стран являются «проблем­ ными» с точки зрения мировой финансовой стабильности. Центрами по отмыванию «грязных» денег выступают Нью-Йорк, Лос-Анджелес, Монреаль, Мехико, Лондон, Цюрих. По мнению экспертов Форума, воздействие офшорного бизнеса на мировую финансовую систему