Гетьман, Павлова

чтобы выбор его права не являлся ни произвольным, ни явно неспра­ ведливым.

Большинство стран предусматривает возможность неограничен­ ного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априорно ставит стороны в равное положение, поскольку право «третьей» страны в равной сте­ пени неизвестно сторонам. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (1994), устанавливает, что в качестве применимого права стороны могут избрать право любого государства, даже не являющегося участником Конвенции (принцип «универсальности»). Такая же позиция отражена и в регла­ ментах ЕС, регулирующих вопросы права, применимого к обязатель­ ственным отношениям. Аналогичный подход закреплен в российском законодательстве. Судебная и арбитражная практика также признает действительным выбор сторонами права, не связанного с договором.

Право, избранное сторонами, представляет собой общий статут договора и регулирует:

—порядок заключения договора;

—действительность договора, основания его недействительно­

сти;

—права и обязанности сторон;

—толкование договора;

—приведение договора в исполнение;

—ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;

—прекращение договора.

Регламент Рим Iв ст. 3 «Свобода выбора» устанавливает, что дого­ вор регулируется правом, выбранным сторонами. Выбор должен быть прямо выражен или определенно вытекать из положений дого­ вора либо из обстоятельств дела. Посредством выбора стороны могут указать применимое право для договора в целом или для его отдель­ ной части. Стороны в любое время могут прийти к соглашению, что договор будет регулироваться иным правом, чем то, которое регу­ лировало его согласно предшествующему выбору. Любое изменение в определении применимого права, которое происходит после заклю­ чения договора, не должно затрагивать формальную действитель­ ность договора и наносить ущерб правам третьих лиц.

Право сторон договора на выбор применимого правопорядка закреплен в ст. 1210 ГК РФ. Положения этой нормы позволяют опре­ делить основное содержание принципа автономии воли:

— выбор применимого права может быть сделан при заключении договора или в последующем;

—избранное право может касаться всего договора или отдель­ ных его частей;

—выбор применимого права должен быть явно выражен или определенно вытекать из условий договора и обстоятельств дела;

—выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу;

—выбор сторонами подлежащего применению права считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заклю­ чения договора.

Российский законодатель установил ограничение применения автономии воли в отдельных договорных отношениях, связанных

синостранным правопорядком. Выбор применимого права исклю­ чается в договорах о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 — применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо); в догово­ рах в отношении находящихся на территории РФ земельных участ­ ков, участков недр и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ — применяется российское право).

Общепризнанная позиция современной западной доктрины и практики — субъекты всех договоров обладают автономией воли и вправе избрать иностранное право для регулирования «националь­ ных» договорных отношений. В отечественной доктрине высказы­ вается точка зрения, что правила ст. 1210 ГК РФ распространятся на «российские» договоры; российские лица могут подчинить любую сделку (в том числе не связанную с иностранным правопорядком) законодательству другого государства. С точки зрения интересов международного оборота эта позиция представляется оптимальной. Однако необходимо отметить, что вряд ли выбор иностранного права в качестве применимого к «внутренней российской» сделке будет признан правоприменительными органами РФ.

Положения ст. 1210 включены в разд. VI ГК РФ «Международное частное право». Сфера действия норм этого раздела определена в ст. 1186: гражданско-правовые отношения, осложненные какимлибо иностранным элементом. Право свободного выбора примени­ мого к сделке законодательства другого государства принадлежит только субъектам гражданско-правовых договоров, имеющих объ­ ективную связь с иностранным правопорядком. Исключение могут составлять Интернет-договоры.

Отдельные национальные кодификации содержат прямой запрет выбора права сторонами отношения, не связанного с иностранным правопорядком: «Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях» (ст. 5 Закона о МЧП Украины).

Вотсутствие соглашения сторон о применимом праве россий­ ский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ, —

кдоговору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории нахо­ дится место жительства или основное место деятельности централь­ ной стороны правоотношения (контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора). В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определена субсидиарная коллизионная привязка, устанавливаемая на основе критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, реша­ ется по аналогии закона.

Всудах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве уста­ навливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон. Суд сам определяет, право какого государства стороны хотели бы приме­ нить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «спра­ ведливости»; «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разрабо­ тана «теория презумпций»: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; закон, свойственный данному договору; общее гражданство (домицилий) сторон; право учреждения, обслуживающего клиентов в массовом порядке.

Презумпция «кто выбрал суд, тот выбрал право» используется не только для установления «подразумеваемой» воли сторон, но и как обстоятельство, свидетельствующее, что выбор права явно вытекает из условий договора. Например, ст. 12 Преамбулы Рим I устанавли­ вает: «Соглашение между сторонами, направленное на предостав­ ление одному или нескольким судам государства-члена исключи­ тельной юрисдикции по рассмотрению возникающих на основании договора споров, должно служить одним из факторов, который над­ лежит принимать во внимание для установления того, был ли выбор права явно выражен».

Отыскание закона, свойственного данному договору («собствен­ ное право контракта» — the proper law of the contract), представ­ ляет собой своеобразный прием разрешения коллизионных вопро­ сов, выработанный в английской судебной практике. Английский суд пользуется принципом автономии воли как юридико-техниче- ским приемом для того, чтобы путем отыскания «подразумеваемой» воли «разумного человека», «скрытых намерений сторон» решить

росло рамки “рядового” коллизионного правила... Указанный прин­ цип приобрел “статус” одного из основных коллизионных начал»1. «Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли»2.

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оце­ нен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизион­ ной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его глав­ ным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, свя­ занных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). «Применение иностранного права исклю­ чено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежа­ щее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаружи­ вается с правом другого государства» (ст. 1.11. ГКЛитвы (2001 в ред. 2009)).

Во многих современных национальных кодификациях МЧП прин­ цип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка, и установлены критерии определения права, наиболее тесно связан­ ного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой пра­ вопорядок, как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного пре­ доставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной при­ вязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

1Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.

2Ерпылева Н. Ю. Международное частное право : учебник. М., 2011.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закре­ плена во многих международных соглашениях — в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усы­ новлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных кон­ ференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам соб­ ственности супругов (1978).

Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если сто­ роны не выбрали применимое право, то им будет право того госу­ дарства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на кон­ цепции «характерного исполнения» (characteristic performance).

Генеральная (общая) презумпция — договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характер­ ное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обыч­ ное местожительство или местонахождение административного цен­ тра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осу­ ществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпри­ нимательской деятельности — это страна места нахождения основ­ ного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции «характерного исполнения» и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа, — в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «...

Если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наи­ более тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отноше­ ниях между всеми странами — членами ЕС, кроме Дании), предус­ матривает применение закона наиболее тесной связи как субсиди­ арную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сто­ рон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполне­ ние, имеющее решающее значение для содержания договора (субси­ диарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

• договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;

•договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;

•договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется пра­ вом страны, где находится недвижимое имущество;

•договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;

•договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;

•договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется пра­ вом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где нахо­ дится обычное место жительства стороны, которая должна осуще­ ствить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).

Применение закона наиболее тесной связи позиционируется

вРим I как «условие об изъятии». Если из обстоятельств дела выте­ кает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим Iговорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуа­ цией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей дого­ вора с другими договорами.

Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприя­ тием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с догово­ ром и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, при­ нятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе прин­ ципа тесной связи:

— деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвен­ ции 1986 г.);

— обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими

втот либо иной момент до заключения или при заключении дого­ вора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло кон­ цепцию «характерного исполнения» так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наи­ более тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обыч­ ное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место ком­ мерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона

оМЧП Украины).

Вотечественной доктрине высказывается точка зрения, что в кол­ лизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструиро­ ваны три основные условия (частные презумпции)1:

1)содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являю­ щегося характерным для данного договора;

2)субъектное условие презумпции состоит в связи с правом сто­ роны, осуществляющей характерное исполнение;

3)временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное место­ жительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает харак­ терное исполнение. Характерное исполнение — это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки — lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах

оМЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодатель­ стве закон существа отношения сформулирован как право, подле­ жащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГК РФ).

Вотечественном законодательстве формула прикрепле­ ния к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «...

Применяется право страны, с которой гражданско-правовое отно­ шение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно свя­ зано». Закон наиболее тесной связи применяется:

— если применимое право невозможно определить в соответ­ ствии с международными договорами, обычаями и законодатель­ ством РФ (п. 2 ст. 1186);

1Кудашкин В. В. Принцип тесной связи в международном частном праве: теория

ипрактика / / Законодательство и экономика. 2004. № 9.