Диссертация_Гончарова Я.А

исключительных прав. Требования о запрете создания технических условий,

обеспечивающих незаконное размещение в сети Интернет аудиовизуального произведения, предъявляется к одним лицам, которые, по данным сервиса

Whois240, обеспечивают возможность размещения и передачи нелегального контента, в то время как к моменту вынесения решения судом эти лица уже могут смениться, причем неоднократно. Таким образом, решением суда на ответчика будет наложен запрет на создание технических условий,

обеспечивающих нарушение исключительных прав в сети Интернет, а

исполнить его лицо, более не являющееся хостинг-правайдером указанного сайта, не сможет ввиду отсутствия у него технической возможности.

Суд в своих решениях приводит достаточно спорные аргументы в пользу незначительности изложенной выше проблемы. «Существование возможности возврата к услугам хостинга, предоставляемым ответчиком»241

не может служить достаточным основанием для возложения на последнего обязанности по исключению неправомерного использования произведения в сети Интернет. Оптимальным решением в данном случае видится закрепление в законе возможности в качестве предварительной обеспечительной меры по данной категории дел использовать запрет,

адресованный владельцу сайта, на смену хостинг-провайдера, вплоть до момента исполнения решения суда по делу.

Между тем еще одной, не менее важной проблемой, возникающей в процессе реализации рассматриваемого механизма защиты авторских прав на аудиовизуальные произведения в сети Интернет, является невозможность определения владельца сайта, к которому могут быть впоследствии предъявлены требования о выплате компенсации за нарушение авторских прав в сети Интернет.

240 Сервис «Whois» разработан Международной некоммерческой организацией Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) при участии Правительства США для регулирования вопросов, связанных с доменными именами, IP-адресами и прочими аспектами функционирования информационнотелекоммуникационной сети Интернет.

241 Решение Московского городского суда от 25.07.2015 г. по делу № 3-992/2016. [Электронный ресурс]. – URL: http://mos-gorsud.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

181

Предметом исков, подаваемых в суд после принятия предварительных обеспечительных мер, является не требование о возмещении убытков или взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения, а требование о пресечении действий, нарушающих право либо создающих угрозу такого нарушения. Это обусловлено тем, что ответчиками по таким искам выступают не непосредственные нарушители исключительных прав, т.е. владельцы сайтов, а информационные посредники, осуществляющие техническое обслуживание указанных сайтов. Привлечение в качестве ответчика по делу информационного посредника связано с объективной невозможностью установления непосредственного нарушителя интеллектуальных прав в сети Интернет, что констатируется судом в самих текстах судебных решений242.

Требования Закона № 364-ФЗ об обязательной идентификации всех владельцев интернет-сайтов зачастую не соблюдается. Указанная информация также может быть скрыта на whois-сервисах. Практическая невозможность идентификации владельца сайта в сети Интернет ограничивает правообладателей в выборе способов защиты своего нарушенного права, в том числе в реализации права на взыскание компенсации. Полагаем необходимым предусмотреть в Законе об информации право правообладателя на основании вступившего в силу судебного акта о принятии обеспечительных мер обращаться в Роскомнадзор с запросом о предоставлении данных, позволяющих идентифицировать владельца сайта, на котором неправомерно используются объекты авторских и (или) смежных прав. Роскомнадзор должен будет адресовать указанный запрос провайдеру хостинга или иному лицу, обеспечивающему размещение сайта или страницы сайта в сети Интернет. Своевременное получение необходимой информации позволит правообладателю обратиться в суд с

242 Решение Московского городского суда от 17.06.2016 г. по делу № 3-778/16. [Электронный ресурс]. – URL: http://mos-gorsud.ru/inf/infp/gt1/?pn=1 (дата обращения: 15.08.2017).

182

исковыми требованиями к надлежащему ответчику и реализовать свое право на взыскание компенсации за нарушение авторских прав.

Таким образом, существующий в настоящее время механизм защиты авторских прав на аудиовизуальные произведения в сети Интернет представляет собой комплексный межотраслевой институт, объединяющий гражданско-правовые, административно-правовые и процессуальные нормы,

направленные на пресечение действий, нарушающих авторские права, и

восстановление положения, существовавшего до нарушения права.

Проблемы, возникающие в процессе реализации указанного механизма, не позволяют правообладателям в полной мере использовать весь арсенал правовых средств, направленных на защиту их нарушенных прав.

Преодоление указанных трудностей позволит расширить границы возможностей по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения в сети Интернет.

§ 2. Ответственность за нарушение авторских прав на

аудиовизуальные произведения в сети Интернет

Изучение способов защиты интеллектуальных прав на аудиовизуальные произведения в сети Интернет, в частности механизма принятия предварительных обеспечительных мер и ограничения доступа к сайту,

позволяет прийти к выводу о том, что все указанные меры направлены на ретроспективное пресечение действий, нарушивших интеллектуальные права, и, по сути, не влекут для правонарушителя негативных последствий.

Заблокированный сайт может быть восстановлен на просторах Интернета неограниченное количество раз. Но, самое главное, указанные способы защиты не позволяют определить лицо, непосредственно нарушившее интеллектуальное право в сети Интернет, к которому могут быть применены меры ответственности.

183

Отсюда возникает вопрос о субъекте ответственности за нарушение интеллектуальных прав на аудиовизуальные произведения в сети Интернет,

содержании и характере применяемых мер ответственности, а также о возможностях, целях и перспективах применения института гражданско-

правовой ответственности в сфере защиты интеллектуальных прав на фильмы в сети Интернет, эффективности предлагаемых указанным институтом мер и правовых средств для восстановления имущественной сферы правообладателей, которой был нанесен вред нарушением интеллектуальных прав в онлайн-пространстве.

Господствующей в доктрине точкой зрения на понятие гражданско-

правовой ответственности следует признать позицию О.С. Иоффе,

рассматривающего указанный вид ответственности в качестве

«отрицательных имущественных последствий для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав, возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей243». В.А. Хохлов предлагает иное толкование указанного понятия. Согласно мнению ученого,

гражданско-правовая ответственность представляет собой «урегулированное нормами права (в том числе из договора) особое правовое состояние,

возникающее в результате нарушения прав участников гражданских правоотношений и характеризующееся юридической возможностью обеспечить восстановление этих прав с помощью специальных санкций – мер ответственности»244. Оба приведенных определения акцентируют внимание на двух особенностях гражданско-правовой ответственности. С одной стороны, она отличается компенсаторно-восстановительной направленностью, а с другой – выражается в виде имущественных санкций,

возлагаемых на правонарушителя.

Основанием наступления внедоговорной (деликтной) гражданско-

правовой ответственности является состав гражданского правонарушения,

243Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2000. – С. 476.

244Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: дисс. … д-ра юрид. наук. –

Самара, 1998. – С. 53.

184

т.е. совокупность предусмотренных законом или договором условий наступления ответственности. К предусмотренным законом условиям относятся противоправность деяния, имущественный вред, наступивший в результате такого деяния, прямая причинно-следственная связь между правонарушением и наступившим вредом, вина нарушителя. Приведенная совокупность условий образует общий состав гражданского правонарушения, применимый и к сфере защиты интеллектуальных прав. Так, в п. 3 ст. 1250

ГК РФ прямо указано на возможность применения предусмотренных кодексом мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав только при наличии вины нарушителя.

Из указанного правила существует исключение в виде ответственности,

независимо от вины, за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ). Данная норма введена Законом № 35-ФЗ от 12.03.2014 г. До внесения указанных изменений вопрос об ответственности лиц, нарушивших интеллектуальные права при осуществлении предпринимательской деятельности, оставался дискуссионным. Поводом для научных дискуссий явилось изложенное в п. 23 Постановления Пленума № 5/29 от 26.03.2009 г. разъяснение о том, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. Судебная практика стала развиваться в русле указанных разъяснений, в результате чего к ответственности за нарушение интеллектуальных прав стали привлекаться предприниматели при отсутствии их вины245. Между тем в юридической литературе высказывались мнения о невозможности применения к данным отношениям по аналогии ст. 401 ГК РФ, а также о необходимости прямого указания в законе на исключение из принципа вины246.

245Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 г. по делу № А40-82533/11-12-680. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017); Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23.10.2015 г. № С01-822/2015 по делу № А76-22748/2014. [Электронный ресурс]. – URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 15.08.2017).

246Матвеев А.Г. Взыскание компенсации за нарушение исключительных авторских прав независимо от вины: противоречие между законом и судебной практикой // Российский судья. 2014. № 1. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

185

Появившееся в законе прямое указание на безвиновную ответственность предпринимателей при нарушении интеллектуальных прав также является достаточно спорным. Учитывая, что речь идет о внедоговорном вреде,

который причинен нарушением исключительного права абсолютного характера, представляется целесообразным распространение на указанные отношения общих принципов внедоговорной ответственности за нарушения гражданских прав, которая строится на началах вины. Аналогия с п. 3 ст. 401

ГК РФ здесь также неуместна ввиду того, что в указанном пункте речь идет об ответственности за нарушение обязательств, допущенных в рамках договора. Более того, указанная норма представляется чрезмерно строгой в части возложения на предпринимателей дополнительных рисков именно в сфере интеллектуальной собственности.

В качестве меры ответственности за нарушение личных неимущественных прав на аудиовизуальное произведение ГК РФ предусматривает компенсацию морального вреда. Моральный вред, являясь по своей природе неимущественным, компенсируется в денежной или иной материальной форме247. Данный способ защиты не применяется при нарушении исключительного права, что особо подчеркивается в п. 1 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября

2015 г.)248.

Любое нарушение личных неимущественных прав на аудиовизуальное произведение может повлечь нравственные и физические страдания авторов.

При этом по общему правилу основанием для применения указанного способа защиты, одновременно выступающего мерой ответственности,

необходим общий состав гражданского правонарушения, а именно противоправное поведение, вред, выраженный в виде физических и

247Пункт 10 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» // Российская газета. 1995. № 29.

248Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 11.

186

нравственных страданий автора или продюсера, причинно-следственная связь между противоправным поведением и наступившим вредом, а также вина причинителя вреда. Исключение составляет лишь случай, когда нарушение личных неимущественных прав автора на аудиовизуальное произведение одновременно представляет собой распространение сведений,

порочащих честь, достоинство, деловую репутацию автора (ст. 1100 ГК РФ).

В ст. 151 и п. 2 ст. 1101 ГК РФ указаны два общих критерия, которые должны приниматься во внимание судом при определении размера компенсации морального вреда. К ним относятся характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степень вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. В доктрине гражданского права выработаны специальные критерии для определения размера компенсации морального вреда, причиненного нарушением авторских прав. В частности А.М. Эрделевский, автор большого количества научных трудов, посвященных проблемам взыскания компенсации морального вреда, в качестве таких критериев предлагает использовать количество незаконно распространенных экземпляров произведения, характер искажения произведения, степень нарушения его смысла и умаления чести и достоинства автора, а также восстанавливаемость нарушенного права249.

М.Н. Малеина проводит классификацию предлагаемых ею критериев в зависимости от вида нарушенного личного неимущественного права250.

В качестве критерия при определении размера компенсации в случае нарушения права авторства указывается объем плагиата, для права на неприкосновенность – количество изменений по отношению к произведению в целом, содержание таких изменений. В отношении права на обнародование произведения автор предлагает проводить градацию размера компенсации в

249Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

250Малеина М.Н. Система критериев определения компенсации неимущественного вреда как способа защиты гражданских, семейных и трудовых прав граждан // Журнал российского права. 2015. № 5. С.68.

187

зависимости от вида нарушения. Так, наибольший размер компенсации присуждается в случае нарушения запрета на обнародование, при этом нарушение в виде использования иного, нежели это было предусмотрено автором, порядка обнародования влечет уменьшение размера компенсации.

Полагаем, что вышеуказанные критерии при взыскании компенсации морального вреда за нарушение авторских прав в сети Интернет, обладают определенной спецификой. Так, в частности, в силу особенностей функционирования сети не всегда возможно с достоверной точностью определить количество незаконно распространенных экземпляров. Наличие на некоторых сайтах данных о количестве скачиваний фильмов также не решает указанной проблемы, поскольку скачанный с пиратского сайта фильм может неограниченно распространяться в дальнейшем. Поэтому полагаем,

что в случае взыскания компенсации морального вреда при нарушении личных неимущественных прав авторов аудиовизуального произведения или продюсера в сети Интернет необходимо принимать во внимание характер и назначение места (веб-сайта) размещения указанного произведения в сети.

Так, размещение фильма в торрент-сети, предназначенной для распространения нелегальных копий кинокартин, должно влечь больший размер компенсации, чем размещение на сайте, специально не предназначенном для распространения аудиовизуальных произведений или на сайте с ограниченным доступом.

Одним из главных способов защиты исключительного права на произведение выступает требование о взыскании убытков, причиненных нарушением права. В пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ речь идет о внедоговорных убытках, т.е. тех, которые были причинены неправомерным использованием аудиовизуального произведения без заключения соглашения с правообладателем. В отношении аудиовизуального произведения ГК РФ предусмотрено два специальных случая, в которых может быть заявлено требование о взыскании убытков. Оба они связаны с нарушением права на вознаграждение, которое по смыслу положений п. 5 ст. 1229 ГК РФ входит в

188

состав исключительного права. В первом случае имеется в виду вознаграждение за свободное воспроизведение аудиовизуального произведения в личных целях, право на защиту которого имеют авторы и продюсеры аудиовизуальных произведений. Во втором случае субъектом права на защиту выступают авторы музыкального произведения,

использованного в фильме, которые вправе заявить требование о взыскании убытков, связанных с нарушением принадлежащего им права на вознаграждение при публичном исполнении фильма либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Размер убытков, которые подлежат возмещению, определяется в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ, т.е. правообладатель вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков. В соответствии с общим процессуальным правилом распределения бремени доказывания, размер убытков должен доказать правообладатель, заявивший соответствующее требование. Анализ судебной практики показывает, что данная мера ответственности практически не используется правообладателями при защите своих прав на аудиовизуальные произведения в связи с затруднительностью для истца доказывания размера убытков, причиненных нарушением его исключительного права. Учитывая нематериальный характер объекта правонарушения, реальный ущерб от нарушения исключительного права может не наступить, а размер упущенной выгоды достаточно трудно обосновать в суде.

В связи с изложенным широкое распространение на практике получил другой способ защиты исключительного права – компенсация. В силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Правообладатель свободен в выборе числа и сочетания способов защиты своего исключительного права, однако в отношении таких мер

189

ответственности, как возмещение убытков и требование об уплате компенсации за нарушение исключительного права, Кодекс предусматривает строгую альтернативность. Лицо, чье исключительное право на аудиовизуальное произведение нарушено, вправе предъявить лишь одно из указанных требований по своему выбору. В связи с этим, рассматриваемую меру ответственности в доктринальной литературе часто именуют «альтернативной компенсацией». Компенсация за нарушение исключительного права имеет общие черты с «законодательно установленными убытками» («statutory damages») в праве США, предназначенными для расчета размера убытков при затруднительности установления и доказывания их реального размера.

Удобство использования компенсации в качестве способа защиты своих прав выражается в освобождении правообладателя от обязанности доказывания размера причиненных ему убытков. Указание на возможность применения компенсации при нарушении авторских прав на произведения содержится в ст. 1301 ГК РФ, предусматривающей три вида компенсации в зависимости от способа определения ее размера. Право выбора способа взыскания компенсации принадлежит истцу, однако в случае выбора первого способа (от десяти тысяч до пяти миллионов рублей) окончательный размер компенсации определяется по судейскому усмотрению.

Вопрос о правовой природе компенсации относится в доктрине к числу дискуссионных. По мнению А.П. Сергеева, компенсация за нарушение исключительного права является разновидностью убытков251. Иного мнения придерживаются авторы, признающие за такого рода компенсацией характер неустойки252. На ошибочность такого подхода было обращено внимание в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122 «Обзор

251Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби; Проспект, 2006. – С. 384.

252Калятин О.В. Интеллектуальная собственность (исключительные права). – М., 2000. – С. 424.

190