Диссертация_Гончарова Я.А

Что же касается ответственности лицензиара, то она может наступить в случае неисполнения им своей обязанности воздерживаться от любых действий, способных затруднить использование лицензиатом предоставленного ему по договору исключительного права (п. 2 ст. 1237).

В рассматриваемом случае законом не предусмотрено специальных мер ответственности лицензиара, поэтому она будет основана на общих нормах ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.

Таким образом, лицензионный договор на аудиовизуальное произведение представляет собой самостоятельный вид договора в сфере интеллектуальной собственности. Его главной и сущностной особенностью является временный и возвратный характер предоставления исключительного права. Заключенный лицензионный договор можно рассматривать как обременение исключительного права лицензиара обязательственным правом лицензиата, которое, сохраняется при переходе исключительного права к новому правообладателю.

В условиях возрастания информационного обмена, развития современных технологий и цифровой передачи данных традиционные институты авторского права, в том числе и в сфере распоряжения исключительными правами, не обеспечивают удовлетворение изменяющихся потребностей общества. Ранее пользователи были заинтересованы в получении возможности использовать результаты интеллектуальной деятельности, носящие ограниченный, единичный характер, что требовало от заинтересованных лиц финансовых затрат на приобретение экземпляра произведения, заключения лицензионного соглашения либо приложения значительных усилий на изготовление нелегальной копии путем перезаписи кассеты с фильмом, музыкой и т.д. В настоящее же время наука, литература,

искусство потеряли свою узко-элитарную направленность, приобретая все более массовый характер, преобразуясь в огромные потоки информации, в

которых уже пользователь выбирает для себя интересующие его результаты интеллектуальной деятельности.

121

С учетом популяризации знаний и мгновенного распространения информации правообладатели все больше заинтересованы в привлечении публики – потенциальных потребителей их творческого продукта. Вопрос приобретения популярности в условиях все возрастающей конкуренции на рынке интеллектуального труда особенно актуален для молодых авторов, для которых возможность заявить о себе во много раз превосходит выгоду принятия мер по защите от несанкционированных посягательств и без того невостребованных произведений. Безусловно, ключевую роль в произошедших изменениях играет информационно-телекоммуникационная сеть Интернет – глобальный, внетерриториальный и постоянно изменяющийся источник информации в современном информационном обществе. В связи с изложенным чрезмерно монополистичный характер исключительного права зачастую вступает в противоречие с интересами правообладателей, стремящихся занять нишу в нестабильной и динамичной системе культурных ценностей современного общества.

Проблема поиска механизмов свободного и легального распространения результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет давно приобрела международный характер. Появление в России аналогов свободных лицензий, являясь революционным шагом для нашего законодательства, в то же время выглядит вполне закономерным процессом на фоне современных международных тенденций в этой сфере.

Идея распространения произведений в сети Интернет на условиях типовых лицензий, позволяющих правообладателю самостоятельно выбрать наиболее приемлемый для себя способ предоставления прав на свое произведение, получила развитие во многих правовых моделях,

разработанных за рубежом, которые условно можно объединить собирательным понятием «свободные лицензии». В отношении программного обеспечения получили широкое распространение такие свободные лицензии, как GPL (General Public License), LGPL (Lesser General Public License), BDB (Berkeley Database License), CGL (Cryptix General

122

License) и другие. Наиболее известной моделью свободного лицензирования в отношении традиционных объектов авторского права (книг, музыки, видео и т.д.) являются предложенные Лоуренсом Лессингом свободные лицензии некоммерческой компании Creative Commons (СС). Именно лицензия СС выступила зарубежным аналогом предложенных разработчиками поправок к ГК РФ правовых механизмов, применимых в том числе и к аудиовизуальным произведениям. На основании изложенного, представляется необходимым подробнее рассмотреть особенности функционирования указанных лицензий.

СС объединяет в себе шесть лицензий на основе комбинирования различных условий их использования, например без права переработки произведения или при условии некоммерческого использования. Размещая в сети Интернет произведение «под лицензией СС», правообладатель вправе сам выбрать желаемую комбинацию, отвечающую его интересам. Начало использования пользователем произведения означает акцепт этим лицом оферты правообладателя и заключение договора посредством конклюдентных действий. При этом обязательным условием каждой из шести лицензий СС является соблюдение неимущественного права автора на имя. Удобство лицензий СС состоит в простом и наглядном способе их заключения: каждый вид обозначается специальным значком, включающим основные условия лицензии в форме, понятной любому пользователю. Кроме того, CC предоставляет автору право полностью отказаться от принадлежащих ему прав путем правового инструмента СС0, по существу,

наделяющего произведения режимом «общественного достояния».

Следует отметить, что за рубежом юридическая сила свободных лицензий обеспечивается в основном на уровне судебной практики. Россия является единственной страной в мире, закрепившей подобные нормы в законе. В то же время длительный процесс принятия поправок был обусловлен рядом проблем, затрудняющих легализацию свободных лицензий в РФ. В. Калятин, один из разработчиков поправок, выделяет проблему идентификации сторон и предмета договора, соблюдения требований к

123

письменной форме договора, невозможности ограничения личных неимущественных прав авторов, в частности права на неприкосновенность произведения, и другие156.

На преодоление указанных правовых препятствий был направлен один из механизмов адаптации зарубежных свободных лицензий в России – открытая лицензия на использование произведений науки, литературы и искусства (ст. 1286.1 ГК РФ), нормы о которой введены Законом № 35-ФЗ от 12.03.2014 г.

А.Г. Матвеев обращает внимание на «семантически удачное» название понятия «открытая лицензия»157. Как следует из ст. 1368 ГК РФ, указанный термин уже нашел свое применение в патентном праве. По словам И.А. Соболя, «законодатель пошел по пути унификации терминологии при обозначении сходных явлений»158. В действительности указанные правовые конструкции объединяет цель предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности максимально широкому кругу лиц на условиях простой (неисключительной) лицензии.

В юридической литературе представлены несколько точек зрения на природу открытой лицензии в авторском праве. Такую лицензию рассматривают как лицензионный договор присоединения159, частный случай заключения лицензионного договора в упрощенном порядке160, особый тип лицензионного договора161. На наш взгляд, следует согласиться с точкой зрения И.А. Соболя, полагающим, что открытая лицензия представляет собой

156Калятин В. Проблемы введения в гражданское законодательство «свободной лицензии» как нового типа договора. [Электронный ресурс]. – URL: http://www.zakon.kz/4478376-problemy-vvedenija-v- grazhdanskoe.html (дата обращения:01.08.2017).

157 Матвеев А.Г. Создание правовых основ так называемых свободных лицензий в Гражданском кодексе Российской Федерации // Вестник Пермского Университета. 2014. № 3. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

158 Соболь И.А. Свободные лицензии в авторском праве России: монография. – М.: Юстицинформ, 2014. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

159Зданович Г.В. Юридическая природа свободной лицензии // Новая правовая мысль. 2012, № 1 (50). – С. 38; Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. – М.: Юриспруденция, 2013. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

160Савельев А.И. Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2012. № 4. Доступ из справочно-правовой системы

«КонсультантПлюс». 161 Матвеев А.Г. Там же.

124

публичную оферту162. В результате акцепта такой оферты пользователем путем конклюдентных действий, например путем просмотра фильма,

заключается лицензионный договор, который от традиционного лицензионного договора отличает лишь упрощенный порядок его заключения. Договор открытой лицензии является договором присоединения и неисключительной лицензией, все его условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, который позволяет любому потенциальному лицензиату ознакомиться с ними перед началом использования произведения.

Поскольку договор открытой лицензии является разновидностью лицензионного договора, он должен быть заключен в письменной форме. Как следует из п. 1 ст. 1286.1 ГК РФ, в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. В таком случае письменная форма договора будет считаться соблюденной. Как правило, подобные условия выражаются в форме clickwrap соглашений, которые размещены на сайте в сети Интернет. Прежде чем приступить к использованию программы, пользователь должен согласиться с указанными условиями. Таким образом, закон связывает соблюдение письменной формы договора с наличием в самом тексте лицензионного соглашения порядка и условий его принятия. По мнению Е.А. Войниканис, «введение столь жесткого требования вряд ли следует признать необходимым»163. Как замечает исследователь, далеко не все свободные лицензии содержат такие условия. В таком случае вопрос о соблюдении письменной формы договора должен разрешаться, исходя из общих положений ГК РФ о заключении договора. В силу п. 3 ст. 434 ГК РФ для соблюдения письменной формы договора необходимо, чтобы письменная оферта была акцептована путем совершения действий по выполнению указанных в ней условий договора. В настоящее время отсутствует

162Соболь И.А. К вопросу о понятии свободной (открытой) лицензии в авторском праве России // Право и экономика. 2014. № 4. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

163Войниканис Е.А. Там же.

125

сформировавшаяся судебная практика по вопросу признания отображаемого на экране компьютера текста лицензии письменной офертой. Таким образом,

в случае отсутствия в самой открытой лицензии указаний на действия,

совершение которых будет считаться акцептом ее условий, у

заинтересованного лица могут возникнуть трудности с доказыванием письменной формы лицензионного соглашения, размещенного на сайте, в

целях подтверждения заключенности договора.

На открытую лицензию как на публичную оферту распространяются положения о безотзывности полученной адресатом оферты в течение срока,

установленного для ее акцепта (ст. 436 ГК РФ). При этом на практике свободные лицензии не содержат условия о сроках акцепта, что вместе с тем не исключает включение такого условия в текст открытой лицензии по усмотрению правообладателя. Представляется, что время нахождения текста открытой лицензии на сайте и будет являться сроком для ее акцепта. Вместе с тем указанное не означает невозможность правообладателя отозвать свою оферту в любое время по его усмотрению, в отличие от заявления правообладателя в порядке п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Правообладатель также вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от уже заключенного договора открытой лицензии в случае нарушения лицензиатом предусмотренных открытой лицензией порядка и условий предоставления третьим лицам прав на исходное произведение либо на созданное на его основе производное произведение (п. 4 ст. 1286.1 ГК РФ).

Одним из преимуществ свободного лицензирования является не только право использовать произведение в неизменном виде, но и возможность пользователей его изменять, т.е. создавать производные произведения,

лицензируемые на тех же условиях, что и исходное произведение (так называемые «вирусные» лицензии). Применительно к полнометражным фильмам «вирусное» лицензирование малоприменимо в связи с тем, что переработка таких произведений требует больших финансовых затрат.

Однако если речь идет о любительских видеороликах, распространяемых

126

посредством сети Интернет, «вирусное» лицензирование может использоваться достаточно широко. Необходимость гармонизации российского законодательства, предъявляющего довольно строгие требования к переработке произведений, с практикой применения свободных лицензий потребовала введения новых норм, легализующих такое

«вирусное» распространение производных произведений. Речь идет о п. 2

ст. 1286.1 ГК РФ, который регулирует порядок заключения договора между правообладателем исходного произведения и всеми третьими лицами,

приобретающими на основании свободной лицензии права на произведения,

производные от исходного.

Согласно п. 4 ст. 1260 ГК РФ авторские права автора производного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых производное произведение было основано. Таким образом, по общему правилу правообладатель исходного произведения не является стороной по лицензионному договору на производное произведение. Однако в п. 2

ст. 1286.1 ГК РФ законодатель отошел от вышеуказанного принципа,

прибегнув к законодательной фикции. Суть такой фикции состоит в том, что правообладатель, заключивший договор открытой лицензии, одновременно с предоставлением прав на принадлежащее ему произведение, в случае создания на его основе производного произведения, делает предложение всем третьим лицам, желающим использовать производное произведение,

заключить с ним договор открытой лицензии на тех же условиях в отношении принадлежащего ему произведения, которое было использовано при создании производного произведения. В данном случае возникают правовые связи нескольких порядков:

1)между правообладателем исходного произведения и правообладателем производного произведения;

2)между правообладателем производного произведения и третьим

лицом;

127

3) между правообладателем исходного произведения и третьим лицом.

Такая нетипичная для отечественного авторского права договорная конструкция заимствована из текстов зарубежных свободных лицензий, в

частности пп. b п. 8 лицензии CC Attribution-ShareAlike 3.0164. При этом п. 2

ст. 1286.1 ГК РФ корреспондирует с положениями ст. 14 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886

г., согласно которой переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок.

Одновременно с введением специальной ст. 1286.1 ГК РФ были внесены изменения в ст. 1266 ГК РФ в отношении норм о неприкосновенности произведений. В соответствии с п. 3 ст. 1266 ГК РФ в случаях размещения правообладателем заявления о самоограничении права или заключения договора открытой лицензии правообладатель может дать согласие на внесение в будущем изменений в свое произведение. По мнению В. Калятина, получение заранее согласия правообладателя на внесение не определенных, а любых изменений в произведение равносильно отказу от права, что не допускается российским законодательством165. Между тем п. 3

ст. 1266 ГК РФ допускает не любые изменения произведения, а лишь те,

которые не искажают замысел автора и не нарушают целостность восприятия произведения.

В отличие от заявления правообладателя в порядке п. 5 ст. 1233 ГК РФ,

на основании которого правообладатель может предоставить право использования произведения только на безвозмездной основе, открытая лицензия может быть как безвозмездной, что является общим правилом, так и возмездной, если об этом прямо указано в самой лицензии. Кроме того,

164Лицензия CC Attribution-ShareAlike 3.0. [Электронный ресурс]. – URL: https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/legalcode.

165Калятин В. Там же.

128

территорией действия открытой лицензии по общему правилу является территория всего мира, что в большей степени приближает российские открытые лицензии к зарубежным аналогам.

Отдельного рассмотрения заслуживают вопросы ответственности сторон по договору открытой лицензии на аудиовизуальное произведение и защиты их прав. Максимально упрощенный порядок заключения рассматриваемого договора может создать почву для злоупотреблений в данной сфере. Поэтому перед законодателем стояла непростая задача защитить интересы как правообладателя, предоставляющего права на свое произведение на довольно льготных условиях, так и пользователя, которому в случае возникновения спора необходимо представить доказательства правомерности использования произведения. Данная цель достигается путем введения специальных норм о возможности лицензиара, предоставившего открытую лицензию, полностью или частично отказаться в одностороннем порядке от договора в случае нарушения его контрагентом по договору – лицензиатом – порядка и условий предоставления третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование созданного на основе этого произведения нового результата интеллектуальной деятельности (п. 4

ст. 1286.1 ГК РФ).

Как было показано выше, последствием размещения в сети Интернет открытой лицензии, основанной на принципе «вирусного» распространения произведений, является возникновение цепочки из множества лиц,

выступающих лицензиатами в отношениях с одними субъектами и лицензиарами – с другими. В связи с этим для обеспечения интересов правообладателя защиты только в рамках обязательственного права недостаточно, его права могут быть нарушены третьими лицами, не состоящими с ним в договорных отношениях. Средством защиты,

обладающим абсолютным характером, следует признать право автора или иного правообладателя требовать применения мер защиты исключительного права в порядке ст. 1252 ГК РФ к любому нарушителю, чьими

129

неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии было нарушено его право.

Поскольку открытая лицензия является разновидностью лицензионного договора, к ней в части, неурегулированной специальной нормой ст. 1286.1

ГК РФ, применяются общие положения о лицензионном договоре.

В частности, согласно п. 2 ст. 1237 ГК РФ в течение срока действия лицензионного договора лицензиар, предоставивший право использования произведения на условиях открытой лицензии, обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования произведения.

Введение норм об открытой лицензии позволило легализовать в российском правовом пространстве уже существующие в зарубежной практике свободные лицензии и осуществить гармонизацию отечественных правовых норм и сложившейся практики заключения подобных договоров в сети Интернет. Об этом свидетельствует, в частности, Апелляционное определение Московского городского суда от 16.07.2015 г. по делу № 33-25081/2015, в котором суд достаточно подробно подошел к анализу положений лицензионного договора CC Attribution-Share Alike 3.0 Unported166.

Некоторые авторитетные исследователи в сфере авторского права отмечают, что в отсутствии четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать неопределенностью167. Между тем нормы об открытой лицензии построены по модели уже существующих в Кодексе договорных способов распоряжения исключительным правом – договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, которые также не имеют легальной дефиниции. Тем самым законодатель

166Апелляционное определение Московского городского суда от 16.07.2015 г. по делу № 33-25081/2015. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

167Войниканис Е.А. Там же; Савельев А.И. Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2012. № 4. Доступ из справочноправовой системы «Консультант Плюс».

130