3) Обход закона

Ситуация когда субъекты частных правоотношений формируют фактический состав правоотношения таким образом, чтобы подчинить их правопорядку того государства, которое предлагает «лучшее» регулирование.

Искусственная привязка подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избегания принудительных законов другого государства.

В большинстве государств обход закона нормативно не регламентируется, хотя и оспаривается в судебной практике, в частности, во Франции – обход закона порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit).

В РФ прямого запрета обхода закона не установлено, но тем не менее есть ограничения для выбора сторонами права – ст.1192 ГК РФ.

Статья 1192. Применение императивных норм 1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

4) Множественность коллизионных привязок

Кумуляция коллизионных привязок – привязка регулируемого отношения не к одному, а нескольким правопорядкам реализуемых в совокупности.

Статья 156. Заключение брака на территории Российской Федерации

1. Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации.

2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Расщепление коллизионных привязок – одно отношение разные его составляющие привязаны к разным правопорядкам (используются разные привязки).

Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию

1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву.

9. Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы.

2 основных подхода:

1. Суд применяет прежде всего свое собственное право, но он признает субъективные права, возникшие под действием иностранного права.

Иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательством по делу.

Все доказательства, связанные с иностранным правом, должна представить заинтересованная сторона. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной суд решает дело только на основе своего права.

2. Суд обязан применить иностранное право суд применяет право как систему обязательных норм суд обязан установить содержание применяемого права.

Суд не обязан изначально знать содержание норм иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его норм. Именно суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обоснование своих требований или возражений, вменяется в обязанность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права по своей инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом (ex officio) – ГК РФ (ст. 1191), СК РФ (ст. 166), АПК РФ (ст. 14).

Установление содержания иностранного права имеет целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела. Введение в п. 2 ст. 1191 нормы, разрешающей суду по требованию, связанному с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права на стороны, не может рассматриваться как отступление от этого принципиального подхода. Разумеется, непредставление или представление не в полном объеме соответствующей стороной сведений, обосновывающих содержание норм иностранного права, может повлечь для этой стороны неблагоприятные последствия, но в любом случае оценка судом представленных сведений не должна входить в противоречие с требованием п. 1 указанной статьи применять иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине".

Содержание норм иностранного права устанавливается не только судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, но и иными органами, управомоченными применять иностранное право. В СК РФ речь идет об установлении содержания норм иностранного права судом или органами записи актов гражданского состояния и иными органами (ст. 166). Применение иностранного права нотариатом предусматривается в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.

Основные требования, предъявляемые законодателем к процедуре установления содержания иностранного права, изложены в п. 1 ст. 1191 ГК РФ, п. 1 ст. 14 АПК РФ и п. 1 ст. 166 СК РФ. Эти правила в основном тождественны, но имеются и некоторые различия.

Первоочередным является требование применять иностранное право таким образом, как оно применяется "у себя на родине". Орган, применяющий нормы иностранного права, устанавливает их содержание в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суды и иные применяющие его органы вправе обращаться за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции РФ и другие компетентные органы и учреждения в Российской Федерации и за границей либо привлекать экспертов.

Законодатель разрешает лицам, участвующим в деле, представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. В СК РФ предусмотрено, что заинтересованные лица могут иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.

В тех случаях, когда содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. В отличие от п. 3 ст. 1191 ГК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ в п. 2 ст. 166 СК РФ говорится о применении в таких случаях законодательства РФ, причем указание на "разумные сроки" не приводится.

Международные договоры РФ содержат обязательства сторон осуществлять обмен информацией по правовым вопросам. Так, Минская конвенция 1993 г. закрепила договоренность об обмене между центральными учреждениями юстиции сторон информацией о действующем (действовавшем) на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В двусторонних договорах о правовой помощи между Российской Федерацией и Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эстонией учреждениями юстиции, предоставляющими сведения о законодательстве и о вопросах его применения, названы министерства юстиции и прокуратуры.

По Киевскому соглашению 1992 г. высшие судебные органы и министерства юстиции государств – участников Соглашения предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и практике его применения.

Модель ГК для стран СНГ в основном воспроизвела положения ст. 157 Основ 1991 г. об установлении содержания иностранного права. По сравнению с Основами Модель ГК для стран СНГ расширила возможности сторон содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права и ввела указание на "разумные" сроки, по истечении которых при невозможности установить содержание соответствующих норм применяется право страны суда.

Заключив Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства, государства – члены Совета Европы, участвующие в Конвенции, приняли на себя обязательства предоставлять друг другу информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Каждая Договаривающаяся Сторона должна создать или назначить единый орган для получения запросов о такой информации от другой Договаривающейся Стороны ("получающее учреждение") и принятия мер по этим запросам, а также орган для получения запросов об информации от своих судебных властей и препровождения их компетентному иностранному получающему учреждению ("препровождающее учреждение"), В Российской Федерации функции "получающего учреждения" и "препровождающего учреждения" осуществляет Министерство юстиции РФ.

10. Основные этапы и проблемы применения иностранных материально-правовых норм (в том числе, оговорка о публичном порядке, нормы непосредственного применения, взаимность и реторсии) и правила их разрешения.

1) Как известно, в международном частном праве России существует правовая категория "публичный порядок". Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке или "общественном порядке" содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе, в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.

И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о том, что существуют нормы непосредственного применения ("сверхимперативные" нормы), которые, не являясь частью "публичного порядка" и функционируя помимо "публичного порядка", действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их. Краткую характеристику норм непосредственного применения могли бы составить следующие данные: 1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны; 2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов "слабой стороны"; 3) правовая природа – "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) норма "непосредственного применения" применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионных норм.

2) Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

3) Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.