19. Трансграничное банкротство: понятие, правовое регулирование.

Общепризнанного определения термина нет (более того, сам термин не является общепринятым).

ЮНСИТРАЛ, определяя необходимость тщательного регулирования данной сферы, указала, что таковыми следует признавать «дела, когда должник имеет активы в нескольких гос-вах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из иного гос-ва, нежели то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности».

Иностранный элемент:

1) субъектный состав (должник и кредитор являются иностранцами по отношению друг к другу);

2) объект (активы должника расположены за рубежом, в том числе в различных юрисдикциях).

Основную роль в правовом регулировании трансграничной несостоятельности продолжает играть национальное законодательство. В ряде стран были приняты специальные законы о трансграничной несостоятельности. Таков, например, Закон Австралии о трансграничной несостоятельности (Cross-Border Insolvency Act) (2008 г.). В некоторых странах нормы о трансграничном банкротстве содержатся в законах о международном частном праве: Законе Швейцарии о международном частном праве (1987 г.), Кодексе Бельгии о международном частном праве (2004 г.).

Учитывая значение и роль в гармонизации права разных стран модельных норм, необходимо отдельно назвать Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 г.), на основе которого ряд государств приняли свои законы. Среди них, например, Австралия, Греция, Канада, Мексика, Новая Зеландия, Польша, Румыния, Сербия, Словения, США, Япония.

Отношения трансграничной несостоятельности требуют решения следующих вопросов:

1) о компетенции суда рассмотреть дело о банкротстве должника (о международной подсудности);

2) о применении норм иностранного права;

3) о порядке признания иностранных производств и исполнения вынесенных судебных актов.

Важней вехой на пути унификации правил о транснациональном банкротстве стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности. Этот рекомендательный акт общего хар-ра призван ввести в гос-вах, принявших его, единые правила для системного регулирования трансграничных банкротств.

В Типовом законе рассм-тся 4 основных элемента:

1) Доступ – право обращаться представителей ин произв-ва и ин кредиторам обращаться за помощью в суды, принимающего закон гос-ва, а представителям местного произ-ва, возбужденного в принимающем закон гос-ве, - право обращаться за помощью к другим странам.

2) Признание – признание постановлений ин судов о возбуждении соответствующего ин произ-ва и назначении ин представителя.

3) Судебная помощь

4) Сотрудничество и координация – сотрудничество между судами гос-в, в которых находятся активы должника, и координация возбужденных в отношении него параллельных производств.

Трансграничное банкротство определено в отечественном праве как «несостоятельность, осложненная иностранным элементом» (ст. 29 Закона о банкротстве).

20. Государство как субъект международного частного права. Государственные иммунитеты: понятие, теории (концепции) иммунитетов, виды иммунитетов. Особенности правового режима государственного имущества за рубежом.

Государство занимает центральное место в системе международных отношений, выступает основным субъектом в системе внутригосударственных публично-правовых отношений. Может быть субъектом частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности и т.д.

С одной стороны участие государства в частных правоотношениях не меняет их сущности, с другой – властная природа и суверенитет государства не может не сказаться на его правовом положении в ЧПОО.

Ст.124 ГК:

1. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

2. К субъектам гражданского права, указанным в пункте 1 настоящей статьи, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Эти общие правила находят отражение и в рамках специального коллизионного раздела ГК.

Ст.1204 ГК: К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

Государство в качестве субъекта частных правоотношений часто становится участником частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Например, арендует или покупает землю, дома для дип. миссии в иностранном государстве, фрахтует суда для перевозки своих грузов, выступает заказчиком по договору подряда, выступает наследником, выпускает облигации, открывает счета в иностранных банках.

Выступая стороной частных правоотношений на территории иностранного государства государство пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства – его юрисдикции. Соответственно особенность – иммунитет от юрисдикции.

Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, исполнительную и судебную власть; объем власти и сферу действия – широкое понимание юрисдикции. Узкое – только судебная власть.

Юрисдикция:

• Полная – государство обладает властью предписывать определенное поведение всем находящимся на его территории и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний.

• Ограниченная – государство обладает властью предписывать определенное поведение, но ограничено в использовании средств для обеспечения реализации своих предписаний.

Правовая природа иммунитета.

Иммунитет происходит из суверенитета. Когда двое находятся в равном положении, один не может осуществлять суверенитет или власть над другим. Иммунитет государств, его органов власти основывается на классических международных правовых принципах – уважение государственного суверенитета и равноправия государств – par in parem non habet imperium.

Иммунитет государства в частноправовой сфере – следствие, грань суверенитета. Равный над равным не имеет власти вообще и юрисдикции в частности - par in parem non habet jurisdictionem.

Неподчинение одного государства юрисдикции другого государства не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении иностранного государства не м.б. применены принудительные меры: по принудительному применению закона, по принудительному привлечению к суду.

Понятие иммунитета:

1. Иммунитет – это право государства на освобождение от юрисдикции др. государства, т.е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов др. государства.

2. Иммунитет – это отказ государства от осуществления своей полной территориальной юрисдикции, при сохранении ограниченной в отношении действий и имущества иностранного государства, т.е. отказ от применения принудительных мер.

Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из нескольких элементов:

1. Иммунитет в судопроизводстве:

Ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к др. государству, не вправе привлечь государство в качестве ответчика, третьего лица. В тоже время если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав – ни один суд не вправе отказать ему в юрисдикции.

2. Иммунитет от мер по предварительному обеспечению иска:

Суд, рассматривающий частноправовой спор с участием государства, не вправе применять меры по предварительному обеспечению иска, т.к. они носят принудительный характер.

3. Иммунитет от мер по принудительному исполнению иностранного судебного решения:

В отношении государства и его собственности не могут быть приняты меры по принудительному исполнению судебного(арбитражного) решения любого этого или любого иного иностранного государства, даже если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе.

4. Иммунитет собственности государства:

Неприкосновенность собственности государства, находящейся на территории иностранного государства. Тесно связан с иммунитетом государства. Рассмотренные выше элементы содержания иммунитета государства прямо направлены на обеспечение неприкосновенности государственной собственности.

Но есть отличия. Собственность государства пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства. Она пользуется иммунитетом даже если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом.

Режим неприкосновенности государственной собственности тесно связан с международно-правовой доктриной «акта государства». Согласно которой суды одного государства не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на ее территории. Если государство приобрело собственность на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности. Иммунитет собственности проявляется в том, что если имущество находится во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность этого факта.

5. Иммунитет сделок государства:

ЧПОО международного характера с участием государства, в т.ч. сделки с иностранными ф/л и ю/л должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права.

Это правило давно сложилось в судебной практике. Несмотря на то, что это правило подвергалось сомнениям, оно нашло подтверждение, в частности, в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (1965).

Иммунитет государства – то его право, а не обязанность. Государство вправе отказаться как от иммунитета в целом, так и от его отдельных элементов. Юридически обязательный отказ подчиняется некоторым правилам:

1) Отказ д.б. явно выражен: в письменной форме (в международном соглашении, в тексте г-п договора, письменном одностороннем заявлении), уполномоченным лицом.

2) Отказ не м.б. подразумеваемым и не м. следовать из конклюдентных действий.

3) Отказ не может трактоваться расширительно.

Виды иммунитета: