29. Предварительный (побочный) вопрос.

Предварительный коллизионный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.

"Предварительный вопрос" имеет место, если суду нужно решить связанные с существом спора вспомогательные вопросы, влияющие на разрешение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании. Предварительный коллизионный вопрос называют первичным.

Возможны предварительные вопросы второй или даже третьей степени. В частности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наследственные права только за законными детьми (первый предварительный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака - это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей - третий предварительный вопрос.

Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться:

• выборочное толкование отдельных терминов;

• сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены;

• определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства;

• установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации.

Варианты решения предварительного вопроса:

• по праву стороны, где рассматривается спор;

• по праву стороны, к которой отсылает коллизионная норма для рассмотрения основного правоотношения.

30. Установление содержания иностранного права. Преодоление сложностей в применении выбранного иностранного права.

Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая проблема - установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки к нему коллизионных норм, но и в других случаях (определение статуса иностранного лица - стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное право применяется не только третейскими судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариат, загс и т.д.).

Согласно действующему в России законодательству суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором.

Включение в ГК РФ ст. 1191 "Установление содержания норм иностранного права" имеет принципиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан применять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить на практике.

ГК РФ (п. 1 ст. 1191) в виде общего правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права исходя из общепринятого в России и многих других странах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве. При этом предусмотрен четкий порядок определения содержания норм иностранного права. Российский суд не вправе основываться только на тексте таких норм. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очередность использования того или иного способа установления содержания норм иностранного права, на что обращалось внимание в литературе (М.Г. Розенберг), определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению. В связи с этим следует учитывать несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в государствах континентальной Европы и в государствах, где действует англо-американская система "общего права" (common law).

Неправильное применение иностранного закона в той же мере, как и ошибка в применении отечественного закона, служит в РФ основанием для пересмотра судебного решения (в отличие, например, от практики ФРГ, Франции и ряда других стран).

Имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:

• обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);

• обращение к органам или организациям иностранных государств;

• привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов;

• обращение к сторонам спора с целью уяснения содержания норм иностранного права, подлежащих применению.

Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле. Так, в одном из решений федеральный арбитражный суд, отменяя решения нижестоящих инстанций, указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Преодоление сложностей в применении выбранного иностранного права

Существуют внутригосударственные коллизии, их подразделяют на 3 группы:

• Интерлокальные коллизии – если в гос-ве, к праву которого отсылает коллизионная норма действует несколько правовых систем. Если невозможно определит в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

• К интерперсональным коллизиям - если в государстве существует подсистема права для определенного круга лиц . (мусульманской, индуистской или иудаистской в странах Востока). Возникает проблема-какие нормы следует применять

• Интертемпоральные коллизии - если в гос-ве имеются нормы, принятые в разное время и регулируют одни и те же правоотношения.