Родственный союз

§ 139. Виды родства. Между лицами, которые происходят от одного и того же лица путем рождения или которые находятся под одной и той же отеческой или мужней властью, устанавливается проч- ная связь, которую называют родством. Некоторые из родственных отношений регулируются правом. Поэтому нам необходимо рассмот- реть, какие виды родства существовали у древних римлян и какое значение имели они в праве 2-го периода. Виды родства были следу- ющие.

1. Cognatio, naturalis cognatio. Этим термином обозначалось кров- ное родство, образовавшееся путем рождения. Близость этого род- ства римляне измеряли степенями (gradus) и линиями (linea). Степе- нью называется число рождений, связывающих двух лиц; например, отец и сын находятся в первой степени родства, потому что их свя- зывает одно только рождение; родные братья находятся во второй степени, потому что они связаны через отца двумя рождениями; дво- юродные братья — в четвертой степени, потому что связаны через

¹ D. 1, 16 de offic. procons. 9 § 3; 44, 4 de dol. mal. et. met. except, fr. 4 § 16.

² D. 38, 1 de oper. lib. fr. 22 pr.

³ D. 38, 1 de oper. libert, fr. 3 pr. fr. 5. 7. pr. § 2. 3; 40, 12 de liber. causa fr. 44 pr. .

2-й период. Первая половина республики 221

деда четырьмя рождениями, и т. д. Ряд лиц, происходящих один от другого, называется прямой линией (linea recta), которая будет вос- ходящей (superior), если идти от рожденного к рождающему, т. е., например, от сына к отцу, деду, прадеду и т. д., и нисходящей (interior), если идти в обратном порядке. Несколько нисходящих линий, беру- щих свое начало от одного и того же лица, по отношению друг к другу называются боковыми линиями (lineae transversae или obliquae), и родственники, находящиеся в этих линиях, называются по отноше- нию друг к другу боковыми, например, родные, двоюродные братья суть боковые родственники¹. Братья и сестры, рожденные от одного отца и от одной матери, называются родными, germani, рожденные от одного отца, но разных матерей — единокровными, consanguinei², рожденные от одной матери, но разных отцов — единоутробными, uterini. Когнатство во 2-м периоде не имело никакого юридического значения, т. е. не давало когнатам ни прав, ни обязанностей, кроме того, что оно в близких степенях служило препятствием к браку.

2. Agnatio, которое иногда называется civilis или legitima cognatio. Ульпиан, юрист III в. от Р. X., объясняя различные значения слова "familia", дает, между прочим, и определение понятия агнатства. Familia в тесном смысле (proprio jure) означает всех тех лиц, кото- рые состоят под отеческой и мужней властью; эти лица называются sui или sui heredes. Ho когда эта власть почему-либо прекращается, тогда все бывшие подвластные по отношению друг к другу называ- ются агнатами; агнатами же называются и все те лица, которые ро- дятся уже после прекращения власти, если только они подпали бы под нее при ее существовании. Коротко говоря, агнатами называют- ся все те лица, которые находились бы под одной и той же отеческой и мужней властью, если бы эта власть не прекратилась³. Таким об- разом, если после смерти домовладыки его жена осталась беремен- ной, то родившийся от нее ребенок считался агнатом всем бывшим подвластным; точно так же, если у кого-нибудь из бывших подвлас- тных мужчин, после прекращения власти, являлось потомство, т. е. дети, внуки и т. д., рожденные или усыновленные, они все причис- лялись к агнатам. Но если женщина-агнатика, выйдя замуж, приобре- тала потомство, то оно причислялось к агнатам ее мужа, а не отца, ибо женщина своей familia не имела: mulier autem familiae suae et caput et finis est⁴. Агнатство шире когнатства в том отношении, что к

¹ J. 3, 6 de grad. pr.; D. 38, 10 de grad. fr. 1 pr. fr. 9.

² "Consanguineus", впрочем, употребляется иногда и в смысле "родного".

³ D. 50, 11 de verb. sign. fr. 195 § 2. 4 (Ulp.); Gai. 1, 156.

⁴ D. 50, 16 de verb. sign. fr. 195 § 5; fr. 196 § 1.

222 Учебник истории римского права

агнатам принадлежат не только те, которые соединены с бывшим домовладыкой кровным происхождением, но и усыновленные и под- чиненные мужней власти; оно уже когнатства в том отношении, что эманципированные дети не принадлежат к агнатам (§ 136), но, если они были связаны с домовладыкой кровным происхождением, про- должали числиться когнатами.

Под familia в широком смысле разумелся также и род, gens. Уже в начале курса (§ 9) мы указали, что римский род по своему проис- хождению был разросшейся семьей. А так как семья в древнейшее время всегда состояла из домовладыки и подвластных, то родичей (gentiles) можно рассматривать как агнатов, с той только разницей, что родичи за давностью не могли воспроизвести всех степеней, ко- торые их связывали с общим родоначальником. Доказательством принадлежности к известному роду служило право носить имя его, потеп gentilicium¹.

Юридическое значение агнатов и родичей заключалось, главным образом, в том, что они в известных случаях имели право быть опе- кунами и наследниками своих родственников, о чем будет сказано в своем месте.

3. Affinitas, свойство. Этим именем называлось отношение одно- го супруга к когнатам другого супруга. Свойство почти никакогс юридического значения не имело.

Опека и попечительство (Tutela et cura)

§ 140. Особенность древнейшей опеки и попечительства. Если под властью отца семейства находились лица, которые по своим ду- шевным или телесным свойствам считались неспособными к само- стоятельной деятельности в известных отношениях, то отец семей- ства заботился о том, чтобы эти лица не причиняли своими поступ- ками вреда себе лично или семейному имуществу. Но когда власть отца прекращалась, когда подвластные становились sui juris, то воз- никала потребность эту заботливость перенести на кого-нибудь дру- гого. Этой потребностью объясняется возникновение института опеки и попечительства у всех народов, между прочим, и у древних рим- лян. В XII таблицах были законы об опеке над малолетними обоего пола (tutela impuberum) и женщинами без ограничения в возрасте (tutela mulierum) и о попечительстве над сумасшедшими и расточи- телями (cura furiosi et prodigi). Несомненно, что эти виды опеки и

¹ Cic. Top. 6.

2-й период. Первая половина республики 223

попечительства существовали у римлян гораздо раньше. В течение всего 2-го периода и опека и попечительство существенно разнятся от этих же институтов позднейших периодов и нашего времени. В позднейшем Риме, так же, как и в наше время, задача опеки и попе- чительства заключается только в охранении интересов опекаемого, а потому в области права на первом плане стоят правила об обязан- ностях опекунов и попечителей, а права даются им только как сред- ство для исполнения этих обязанностей. В древнейшем римском пра- ве, напротив, на первом плане стоят постановления о правах опеку- нов и попечителей, а об обязанностях почти ничего не говорится. Объяснить эту особенность можно только тем, что при образовании институтов опеки и попечительства более всего имелся в виду инте- рес не опекаемых, а тех их родственников, которые считались бли- жайшими после них наследниками в имуществе. Эти последние могли опасаться, что малолетний, сумасшедший и т. п. легкомысленно ра- стратит доставшееся ему имущество и лишит их надежды на наслед- ство. Чтобы оградить их от этой опасности, древнейшее право пре- доставляет им надзор за малолетними, женщинами и т. п. Этот над- зор устанавливается, очевидно, не в интересах опекаемых, а потому древнейшее право и не говорит ничего об обязанностях опекунов и попечителей; нужно, впрочем, заметить, что древнейшее право при- дало институтам опеки и попечительства, так же, как и прочим ин- ститутам семейного права, более жесткий вид, чем они имели в дей- ствительности. Нравы создали в Древнем Риме такое правило, что обязанности (officium) опекуна относительно опекаемых должны за- нимать, после обязанностей к родителям, первое место'.

§ 141. Опека (tutela). Как уже выше было замечено, опека была двух видов: над малолетними — tutela impuberum и над женщина- ми — tutela milierum. Для обоих видов существовали во 2-м перио- де одни и те же правила относительно способов установления опеки (т. н. delatio tutelae). Таких способов уже во времена XII таблиц бы- ло два: 1) домовладыка в своем завещании (testamentum) мог назна- чить опекуна, который в таком случае назывался tutor testamentarius². 2) Если завещательного опекуна не было, то по закону XII таблиц опекунами могли быть агнаты малолетних и женщин, причем они пользовались своим правом на опеку в том же порядке, в каком они пользовались правом на наследство опекаемых (об этом порядке см. в отделе о наследственном праве). Эти опекуны назывались tutores

¹ Gell 5,13.

² Gai. 1, 144-149; Leges XII t. 5, 3: "Uti legassit (scil. paterfamilias) super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto".

224 Учебник истории римского права

legitimi¹. Если опекаемый был вольноотпущенный (libertinus), то пра- во опеки над ним принадлежало патрону и его детям, которые так- же считались leghimi tutores, хотя в самом законе XII таблиц об их праве на опеку не было постановлений. Оно было создано толкова- нием юристов, которые руководились аналогическим законом об опеке над свободнорожденными (ingenui). Они рассуждали таким образом: закон XII таблиц дает агнатам право на наследство свобод- норожденных и им же дает право на опеку; тот же закон дает пат- ронам право на наследство вольноотпущенных, следовательно, на основании XII таблиц нужно признать за патронами и право на опе- ку². По аналогии с опекой патронов над бывшими рабами, суще- ствовала и опека бывшего кабального господина над освобожден- ными из кабалы (e mancipio manumissi); эта опека называлась tutela, fiduciaria, вероятно, потому, что в большинстве случаев, по крайней мере, в позднейшее время, в кабалу отдавали fiduciae causa, т. е. для посторонних целей, с тем чтобы кабальный был тотчас же отпущен на волю, как это было, например, в обряде adoptio и emancipatio (сравн. § 130 и 137). При описании кабалы было уже замечено, что manumissor в этом случае получал наследственные и опекунские пра- ва относительно бывшего кабального, почему обыкновенно отец, отдавая подвластного в усыновление или эманципируя его, условли- вался, чтобы подвластный был ему реманципирован: он сам совер- шал над ним манумиссию и таким образом получал права патрона, между прочим, и право опеки (§ 130 и 137). Впрочем, tutela fiduciaria не признавалась за tutela legitima, кроме только того случая, когда она принадлежала отцу (parens manumissor)³.

В других отношениях, кроме способов установления, опека над малолетними и женщинами подчинялась неодинаковым правилам. Так, прежде всего, относительно самого лица опекаемого (субъек- та). Tutela impuberum простиралась на лиц обоего пола, но только до известного возраста. Эти лица назывались pupilli, pupillae, малолет- ние. Конечным пунктом, после которого опека прекращалась, было наступление половой зрелости, pubertas. Этот момент для женщи- ны, по-видимому, издавна считался наступившим, если она достиг- ла 12 лет от рождения⁴; для мужчин он долгое время определялся осмотром, и только император Юстиниан, после вековых споров

¹ Gai. 155; Ulp. Frag. 11,3..

² Gai. 1, 165; Ulp. 11,3.

³ Gai. 1, 166; Ulp. 11, 5; J. 1, 18 de legitima parentum tutela; 1, 19 de fiduciaria tutela.

⁴ J. 1, 22 quib. mod. tut. fin. pr. Ulp, Frag. 20, 16; D. de donat. int. vir. et. ux. fr. 32

2-й период. Первая половина республики 225

юристов, предписал, чтобы мужчины признавались puberes по дос- тижении 14 лет от рождения '. В пределах малолетства римляне раз- личали еще оттенки в возрасте. Так, возраст до 7 лет включительно назывался infantia, детством, а малолетние в пределах этого возрас- та— infantes (qui fari non possunt)². Tutela mulierum простиралась только на женщин, и притом уже вышедших из малолетства. Она оставалась над ними в течение всей их жизни, если они не вступали в брак cum manu mariti или не делались весталками, которые по ста- ринному правилу были освобождены от опеки³. Эту вечность опеки над женщиной юристы времен империи объясняют легкомыслием и неопытностью женского пола (levitas animi, imbecilltas sexus); но, по- видимому, не все в их время признавали этот мотив серьезным: Гай, например, находит его более изысканным, чем справедливым (magis speciosa videtur, quam vera)⁴. Вероятнее всего, что главным мотивом был вышеуказанный интерес агнатов, требовавший постоянного над- зора за тем, чтобы женщина не причинила ущерба их наследствен- ным правам. С этой точки зрения лучше объясняются и правила, ко- торыми регулировалась деятельность опекуна над женщинами.

Деятельность опекуна по опеке над малолетними (юридические отношения) состояла в том, что он или управлял имуществом мало- летнего (negotia gererи) или подкреплял своей auctoritas сделки, со- вершаемые самим малолетним⁵. Римский опекун не имел своей за- дачей заботиться о личности малолетнего, о его воспитании. Эта за- дача лежала на матери или других близких родственниках-когнатах. Объясняется это, вероятно, тем, что агнат, как ближайший наслед- ник своего опекаемого, не только не имел интереса заботиться о его воспитании, но, напротив, мог желать смерти его и в этом отноше- нии мог злоупотребить своей близостью к нему. Напротив, забота о сохранности имущества была в его интересе, и ее-то он и проявлял в Двух указанных формах: negotia gerere и auctoritatem interponere. Малолетний не пользовался полной дееспособностью, так что юри- дические сделки, совершенные им одним, не всегда имели силу. Эту недостаточность дееспособности опекун и восполнял посредством auctoritatis interpositio. Эта последняя состояла в том, что опекун

¹ Gai. 1, 196; Ulp. Il, 28; J. 1, 22 quib. mod. tut. fin. pr.

² D. 26, 7 de adm. fr. 1 § 2; 23, 1 de spons. fr. 14. Весьма вероятно, что во все время республики этот возраст определялся по внешнему впечатлению, а определе- ние его годами совершилось во время империи.

³ Gai. 1, 144. 145. ⁴ Gai. 1, 190.

⁵ Ulp. 11, 25: "Pupillorum pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt; mulierum autem tutores auctoritatem dumtaxat interponunt".

226 Учебник истории римского права

давал свое согласие или одобрение сделке, но непременно с соблю- дением следующих формальных условий: он должен лично присутст- вовать при совершении сделки малолетним, должен дать свое одоб- рение устно и притом во время совершения сделки (in ipso negotio); если он давал его раньше или после совершения сделки, то оно не имело юридического значения; наконец, одобрение нужно было дать безусловно (pure), без всяких оговорок '. Эта формальная сторона опе- кунской auctoritas представляет еще один образчик древней юриди- ческой техники: она во всем пластична, так что уму не нужно было совершать отвлеченных операций для уразумения, какое значение имеют действия опекуна; затем, она должна была соблюдаться с чрез- вычайной тщательностью, даже боязливостью, так что несоблюде- ние какой-нибудь из предписанных формальностей делало самую auctoritas ничтожной.

Могли, однако, быть случаи, когда малолетний не мог сам уча- ствовать в совершении сделки, а именно, когда он отсутствовал или был infans, т. е. не мог говорить (fari) слов, необходимых для совершения сделки. В современной литературе высказывается веро- ятное предположение, что в таких случаях в древнейшее время сдел- ки совсем не совершались, так как опекуны имели своей задачей толь- ко наблюдать, чтобы опекаемый не совершил чего-либо во вред иму- ществу, но не вести за него дела². Но их собственный интерес побуж- дал их иногда вмешаться в ведение дел, так как несвоевременное совершение сделок могло грозить ущербом имуществу, на которое они имели виды. Таким путем постепенно образовалось правило, что во время детства (infantia) и отсутствия опекаемых опекун мог взять- ся за управление, или ведение его имущественных дел (negotia gerere, administratio). Обязан ли он был брать на себя это управление, оста- ется неизвестным для древнейшего времени; позднее, т. е. в 3-м пе- риоде и, во всяком случае, в 4-м, он был обязан к этому, так как в позднейшее время опека считалась не только правом, но и обязанно- стью заботиться об интересах опекаемого³.

Хотя опекун, по древнейшему римскому праву, не нес никаких прямых обязанностей относительно опекаемого, однако и древней- шее право не освобождало его от всякой ответственности в тех слу- чаях, когда он причинял ущерб имуществу опекаемого. Во 2-м пери- оде существовали следующие средства защиты интересов опекае- мого. 1) Т. н. crimen suspecti tutoris. Если опекун причинял опекае-

¹ D. 26, 8 de auctor. et. consens. fr. 3. 8. 9 § 5.

² Gaston May. Elements de droit romain. Paris, 1889. T. 1. § 118.

³ D. 26, 7 de admin. fr. 1 pr. fr. 2 pr.fr. 3 pr.

2-й период. Первая половина республики 227

мому убытки своим злонамеренным или крайне небрежным ведени- ем дел, то лица, близкие к опекаемому, имели право просить судеб- ного магистрата об удалении опекуна. Это правило существовало уже в XII таблицах¹. 2) Actio rationibus distrahendis, иск для опровер- жения отчетности опекуна. По окончании опеки опекун должен был сдать опекаемому все, что находилось у него на руках из имущества этого последнего. Если он неправильно удерживал что-либо у себя, то опекаемый мог требовать выдачи посредством вышеназванного иска. Осужденный опекун приговаривался in duplum, т. е. к уплате двойной стоимости удержанного². Этот иск также существовал уже в ХП таблицах³.

Деятельность опекуна (или юридические отношения) по опеке над женщинами ограничивалась одной auctoritatis interpostilo⁴, т. е. контролем над теми сделками, которые могли повлечь за собой умень- шение имущества опекаемой или переход его в другие руки; так, например, женщина не могла без auctoritas опекуна совершать ман- ципации, завещания, взять на себя обязательство⁵. Управление же имуществом (administratio, gestio) принадлежало самой женщине. В этой ограниченности опекунской деятельности заключается подтвер- ждение мысли, высказанной в § 140, т. е. что древнейшая опека су- ществовала главным образом в интересах самих опекунов: где этим интересам не грозила опасность, там не требовалась и auctoritas tutoris. Так как опекун не управлял делами женщины, то у них не могло быть никаких счетов, а потому и никаких исков, подобных тем, ко- торые были установлены для защиты малолетних.

§ 142. Попечительство (cura). Во 2-м периоде существовали только те виды попечительства, которые были установлены XII таб- лицами. Лица, над которыми установлялось попечительство, были сумасшедшие и расточители, furiosi et prodigi. Расточителями счи- тались те, кто был объявлен таковыми особым декретом магистра- та⁶. Попечителями (curatores) могли быть, в силу закона XII таблиц, агнаты, а за их отсутствием родичи (gentiles)⁷. Деятельность попе- чителя заключалась в управлении (administratio) имуществом, что и понятно, так как сумасшедший и расточитель, очевидно, не могли вести своих дел без опасности для целости их имущества. Попечи-

¹ D. 26, 10 de suspect, tutor, fr. 1 § 2; fr. 7 § 1.

² D. 26, 3 de tutel. et ration, distr. fr. 1 § 19—24; fr. 2.

³ D. 26, 7deadmin.fr. 55 § 1.

⁴ Vip. Frag. 11. 25. См. с. 225, прим. 5.

⁵ Gai. 1, 192.

⁶ Cic. De invent. 2, 50; Ulp. Frag. 12, 2; Paul. Sent. 3,4a, 7.

⁷ Источники см. в предыдущем примечании.

228 Учебник истории римского права

тель над сумасшедшим, кроме того, должен был заботиться и о лич- ности последнего ¹.