§ 102. Всякое право (в субъективном смысле) тогда только зас- луживает это название, когда обладателю его (субъекту) дается сред-

¹ Ковалевский. Современный обычай и древний закон. Т. I. С. 138.

2-й период. Первая половина республики 147

ство защищать его против нарушения. Наиболее совершенным сред- ством защиты служит иск (actio). Слово "иск" имеет двоякое зна- чение: во-первых, оно означает возможность обратиться к суду с требованием защиты; во-вторых, все те действия, которые предпри- нимает истец (т. е. субъект защищаемого права) для того, чтобы вос- пользоваться этой возможностью в случае нарушения его права (на- пример, исковое прошение, вызов ответчика в суд, приведение дока- зательств и т. д.).

Древние римские иски, которыми защищались права, отличались той же особенностью, как и древние сделки, которыми эти права установлялись: для каждого права была своя особая форма иска. Для защиты права собственности также созданы были особые формы. Подробнее о них будет сказано в отделе о судопроизводстве. Здесь достаточно сказать, что их было две: 1) rei vindicatio; этот иск соб- ственник вчинал тогда, когда он утрачивал владение своей вещью, и предъявлял его к тому, кто владел ей¹; 2) negativa или negatoria in rem actio предъявлялась собственником против того, кто пытался ограничить его право, присваивая себе какой-нибудь сервитут, на- пример, против того, кто пользовался проходом или проездом через его землю или спускал на его двор дождевую воду со своего двора, не имея на то права, и т. п.²

Права над чужой вещью (jura in re aliena)

§ 103. Понятие о jus in re aliena. Кроме собственности, в рим- ском праве выработалось постепенно еще несколько видов вещных прав. В наше время все их называют общим именем jura in re aliena. Общие им признаки: 1) все они суть вещные права, т. е. представля- ют непосредственное господство над вещью; 2) это господство не полное, как в собственности, а лишь частичное: вещь находится в собственности другого, а управомоченному субъекту принадлежат только некоторые правомочия относительно этой вещи, например, право пользоваться всей вещью или только некоторыми сторонами ее. В течение римской истории постепенно выработались многие виды jura in re aliena. Из них во 2-м периоде существуют только сер- витуты и зародыш залога.

¹ Gai: 4, 3; J. 4. 6 de act. §1.2. in f; D. 6, 1 de R. V. fr. 9.

² J. 4, 6 § 2; D. 7, 6 si ususfr. pet. fr. 5. pr.; 8,:5 si serv. vind. fr. 2. pr.fr, 4. § 7.

148 Учебник истории римского права

Потребность в создании таких вещных прав над чужой вещью заключается в следующем. Человеку иногда бывает нужна не вся чужая вещь, а только некоторые ее стороны. Например, землевладе- лец, у которого нет воды на участке, желал бы провести воду из ис- точника, находящегося на соседнем участке. Он мог бы для этой цели вступить в обязательственный договор с соседом, который обязал- ся бы лично не препятствовать ему провести водопровод; другими словами, землевладелец получил бы личное (или обязательственное) право на водопровод. Но такое удовлетворение потребности в воде было бы непрочно. Сосед мог отказать в воде, мог передать землю в собственность другого, который не согласился бы вступать в какой- либо договор относительно воды. Тогда с прежнего соседа можно было бы только взыскивать убытки за неисполнение договора; но ни его, ни его преемника нельзя было бы принудить к допущению во- допровода. Вполне прочное удовлетворение потребности заключалось бы том, чтобы землевладелец приобрел соседний участок в собствен- ность. Но это значило бы приобретать гораздо больше, чем было необходимо: кроме воды (или какого-нибудь другого продукта) в этом участке ему ничего не было нужно. Отсюда и могла возникнуть мысль о создании такого права, ко- торое бы давало господство только над известной стороной чужой вещи, но лежало бы непосредственно на самой этой вещи, независи- мо от личности ее собственника, так, чтобы этот последний мог быть принужден к допущению управомоченного пользоваться его вещью. Вещь, например земля, может переходить из рук в руки, но лежащее на ней право, например право на водопровод, будет лежать на ней неизменно.

Но такое общее и отвлеченное понятие о праве над чужой вещью выработалось только к концу римской истории (в классический пе- риод), когда уже созданы были все отдельные виды вещных прав. В первой половине республики появляются только два их вида: так называемые реальные сервитута и зародыш закладного права, и при- том конструкция (теоретическое объяснение) этих прав, как будет видно ниже, была иная, чем в классический период.

§ 104. Понятие и виды сервитутов. В развитом римском праве (в классический период) сервитутом (servitus) называлось принад- лежащее определенному лицу право пользования чужой вещью в каком-либо отношении. Определенность лица, которому принадле- жит сервитут, отличает этот последний от других прав над чужой вещью, существовавших в классический период (суперфиция и эм- фитевзиса). Сервитута установлялись по воле частных лиц. Их не

2-й период. Первая половина республики 149

надо смешивать с теми ограничениями собственности, которые были установлены самим законом, помимо воли частных лиц. Например, если плоды с дерева падали к соседу, собственник плодов мог, в силу закона XII таблиц, входить на соседний участок для сбора их; каж- дый из соседей-землевладельцев должен был оставлять свободной полосу земли в 2 ¹/₂ ф.; образованная таким образом полоса в 5 ф. должна была служить обоим соседям для проезда, прохода и пово- рота плуга; они сохраняли право собственности на свои 2 ¹/₂ фута, но не могли помешать соседу пользоваться этой полосой для указан- ных целей. И в том и в другом случае право соседа возникало в силу закона, без всякого между ними соглашения.

Смотря по свойству управомоченного субъекта, все сервитуты делились на личные и реальные (или вещные). Реальными называ- лись те, которые принадлежали собственнику известной недвижи- мой вещи (res, praedium). Отсюда и их название. Кто был собствен- ник — безразлично; при переходе вещи к новым собственникам и сервитут сам собой переходил на них, так что, если бы вещи могли иметь права, можно было бы сказать, что реальные сервитуты суть те, которые принадлежат известной вещи. Личными назывались та- кие сервитуты, которые принадлежали известному лицу, независимо от того, был ли он собственник какой-либо вещи или нет. Личные сервитуты появились только в конце республики, почему о них и будет сказано подробнее в 3-м периоде. Реальные сервитуты (jura praediorum) делились на сельские и городские (juro praediorum rusticorum и juro praediorum urbanorum, или, короче, servitutes rusticae и servitutes urbanae). Сельскими назывались те, которые обыкновен- но установлялись в пользу земельных участков, служивших для сель- скохозяйственных целей; городскими — те, которые обыкновенно служили в пользу зданий.

В первой половине республики существовали реальные сервиту- ты. Личные, по всем вероятиям, появились только во 2-й половине ¹.

¹ Главные доказательства. 1) Название "servitus" первоначально совсем не при- менялось к личным сервитутам; такое применение началось только во время импе- рии. 2) Только для пяти реальных сервитутов, о которых будет речь в тексте, суще- ствовали специальные интердикты, для каждого особый. Для остальных сервитутов Употреблялись или эти же интердикты по аналогии (utiliter), именно для более по- здних сельских сервитутов, или общий реституторный интердикт quod vi aut clam (для городских сервитутов), или посессорные интердикты (для личных сервитутов). Источники, которыми подтверждаются эти положения, а равно и другие доказа- тельства см.: Voigt. Uber den Bestand und die historische Entwickelung der Servituten und Servitutenklagen wahrend der romischen Republik. Leipz., 1874. § 1.

150 Учебник истории римского права

Из реальных наиболее древними были сельские сервитута, что и не- удивительно: главное мирное занятие древних римлян было земле- делие, а земельные участки, находившиеся в частной собственнос- ти, были так невелики, что в них не могло быть всех необходимых угодий, следовательно, необходимо было обращаться к помощи со- седних участков. По-видимому, уже во время XII таблиц существо- вали следующие сельские сервитута: три дорожных — iter, actus и via, и два водных — aquaeductus и aquaehaustus. Iter означает право проходить и проезжать верхом по дорожке, пролегающей по сосед- нему участку; actus — право не только проходить, но прогонять скот и проезжать с возом по дороге на соседнем участке; via — право не только проходить и проезжать, но и провозить тяжелые (камни, брев- на) и высокие предметы (hastam rectam ferre), которые могут заде- вать плоды на деревьях. Aquaeductus означает право проводить воду из источника, прокладывая по чужой земле трубу или канаву (rivus); aquaehaustus — право черпать воду из источника (fons) на соседней земле, причем само собой подразумевается и право прохода к источ- нику¹.

Из городских сервитутов с уверенностью можно отнести ко 2-му периоду только один servitus cloacae mittendae², т. е. право прово- дить на соседний участок подземную трубу, служащую для стока нечистот. Такая труба или только проходила через соседний учас- ток, или впадала в другую трубу, находившуюся на соседнем участ- ке. Обыкновенно эти частные клоаки в Риме примыкали к публич- ной клоаке.

Мы можем с большей вероятностью предполагать, что сервитут этот появился вскоре после Галльского пожара (365 и. с). До этого несчастья публичная клоака проходила только по общественной го- родской земле, так что сточные трубы из каждого частного участка могли непосредственно примыкать к ней. После пожара римляне строились, не соблюдая старого плана города и не разбирая, на сво- ей, или на чужой, или на общественной земле они возводили пост- ройку. Вследствие этого публичная клоака в некоторых местах ока- залась под частными дворами и зданиями³, а другие участки совсем не имели прямого доступа к ней. Чтобы получить его, надо было приобрести возможность проложить сточную трубу через соседние участки. Отсюда и могла возникнуть мысль о servitus cloacae.

¹ D. 8, 3 de serv. pr. rust. fr. 1 pr. § 1. ft. 3. § 3. fr. 4. 7. 12. Относительно via до нас дошли постановления XII таблиц: см. tab. VII. 6. 7. (Bruns. Fontes). ² D. 8, 1. de serv. fr. 7. ³ Liv. 5, 55.

2-й период. Первая половина республики 151