Юридическая антропология (антропология права) и обычное право

Изучение права в рамках парадигмы «Культура» осуществляется сегодня преиму­щественно антропологией права (АП) или юридической антропологией (Бочаров 2008: 90-91). Например, живой классик АП Н. Рулан, считает, что эта дисциплина изучает «процессы юридизации, свойственные каждому обществу (т. е. Культуре. — В. Б.) и стремится выявить их внутреннюю логику» (Рулан 1999: 22). Право, таким об­разом, мыслится укоренившимся в «народном духе», в обычаях, фольклоре, ритуалах, т. е. практически отождествляется с обычным правом.

Такая позиция в известной мере противостоит, условно говоря, юридическому подходу, который остается в значительной степени привязанным к методологии пози­тивизма, отождествляющей право с государственным законом. В этом же, по мнению Рулана, проявляется «европейский юридический этноцентризм, корни которого в на­следии римского права, рассматриваемого долгое время как писаный Разум». Для юридических же антропологов, ориентированных на культурную вариативность, «эта мысль воспринимается с большим трудом: поэтому они, в частности, выступают с критикой современных идей “Всеобщей декларации прав человека”» (Рулан, 1999: 21-22).

Словом, антропологи не сводят обычное право к архаике, которая в последующем сменяется писаным законодательством, а видят в нем константу, характерную для любой правовой системы, придающей последней культурное своеобразие (Бочаров 2008: 90). Еще Аристотель писал: «Законы, основанные на обычае, имеют большее значение и касаются более важных дел, чем законы писаные, так что если какой-ни­будь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные законы, то ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае» (Ари­стотель 1983: 482). Представители исторической школы права видели в обычном пра­ве, как и в языке, проявление «народного духа»: «В этом духовном единстве находит­ся и право, так как, в общем, для всех в народном духе представляется сила, способ­ная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей» (Сави- ньи 1876: 274).

Первым, кто высказался за признание обычного права правом в полном смысле слова, что противоречит юридическому пониманию, был Б. Малиновский: «Я пришел к выводу, — писал он, — который противоречит большинству установившихся вз­глядов, к выводу, что гражданское право — или его первобытный эквивалент — чрез­вычайно хорошо развито и что оно управляет всеми аспектами социальной организа­ции» (Malinovski, 1945: 17). Он полагал, что Право определяется своей функцией, а не

внешними формами своего проявления, обеспечивая, прежде всего, функции взаим­ности: сила, которая связывает индивидов и группы и позволяет им жить в сообще­стве, является результатом взаимных обязательств; именно взаимность этих обяза­тельств обеспечивает спайку общества, а не принуждение центральной власти и госу­дарства. Иными словами, поведение индивида моделируется, в первую очередь, об­щественными отношениями, нежели нормами и инструкциями (Рулан 1999: 47). Про­водя исследования на африканском континенте, Малиновский воочию наблюдал, что «везде, где бы ни жили африканцы — будь то в племени или вне его — уходящая корнями в традицию система социальных, экономических и правовых факторов и ценностей остается для африканца источником силы и вдохновения» (Малиновский 1997: 377-378).

Поэтому англичане в рамках политики косвенного управления, проводимой ими на «заморских территориях», и разработанной на теоретических воззрениях Б. Мали­новского, включали обычно-правовые нормы в колониальные юридические кодексы. Например, английский судья, решая спорные вопросы, связанные с наследованием имущества у индусов, «тщательно взвешивал точную сумму духовных благ, получен­ных покойником от жертвоприношений его прямого или бокового потомка... размер тех благодеяний, которые нисходят на родича, приносящего “священную воду и свя­щенный пирог”» (Мэн 1884: 42).

Описанная Г. Мэном процедура зиждется на представлениях культа предков, ко­торые во многом формировали правосознание представителей традиционных культур. Они и сейчас играют важную роль, особенно в конфуцианской и родствен­ной ей культурах. Именно эти представления, несомненно, вывели из оборота упомя­нутый выше конституционный закон о наследовании, принятый в Японии в середине XX столетия. По представлениям современных японцев, семья включает в себя всех предков далекого прошлого и всех потомков далекого будущего. Поэтому понятие долга включает определенные обязательства как перед потомками, так и перед пред­ками. В японских домах для этого устраиваются камидана (синтоистская домашняя божница). В домах, где исповедуют синтоизм, имеется еще доска, предназначенная исключительно для почитания предков семьи. Считается, что благополучие семьи за­висит от того, насколько преданно каждое поколение выполняет ритуал почитания предков. Интересно, что именно в Китае уже в глубокой древности имела место острая борьба между сторонниками писаного законодательства («легистами») как главного регулятора порядка в государстве и приверженцами ли, обычно-правового кодекса, который, с их точки зрения, должен был регулировать поведение подданных императора (Кычанов 1988: 299-308.). Порой даже сами политические лидеры госу­дарств этого региона, инициировавшие переход к правовой системе западного типа, скептически относятся к законам как средству эффективного управления. Например,

бывший китайский вождь Мао Дзэдун так высказался по данному поводу: «Мы не мо-

- 228 -

жем управлять массами посредством права [писаного закона. — В. Б.]. Никто не в со­стоянии помнить всего, что написано в гражданском или уголовном праве. Я участ­вовал в составлении Конституции, но с трудом вспоминаю ее положения [курсив мой. — В. Б.]... В конце концов, мы не должны ломать голову над актами и инструк­циями, 90% которых являются порождением различных ведомств». А. И. Ковлер, приведший эту цитату Мао в своей книге, делает справедливый вывод: «Слова “вели­кого кормчего” как нельзя лучше отражают недоверие китайцев к “формальному” праву» (Ковлер 2002: 212).

Итак, в отношении к обычному праву между современной АП и позитивистской концепцией, безраздельно доминирующей в юриспруденции со второй половины XIX столетия, истоки которой лежат в сравнительно-исторической школе (Бочаров 2008: 90), имеются принципиальные расхождения. Если применительно к западным обществам в их историческом развитии данная проблема имеет преимущественно теоретический интерес, то для стран Востока ее решение связано с выбором действий властей в сфере законодательной и судебной практики.

Итак, возникает правомерный вопрос: каково будущее правовых систем Востока? Мы видели, что действие западных норм права во многом затруднено даже в такой высокоразвитой стране, как Япония. С другой же стороны, сами японцы решили бо­роться со своими традициями, убедившись что они негативно влияют, в частности, на прогресс в сфере ИТ (подробнее см. раздел «Экономика в антропологической пер­спективе» наст, издания, с.000).

В общем, можно отнести предположение Р. Дэвида ко всему Востоку (см. выше), а именно: по мере нарастания здесь процесса социальной индивидуализации, неиз­бежно сопровождающимся снижением роли коллективных представлений, обуслов­ленных экономическом прогрессом и постоянно усиливающимся влиянием западной культуры вследствие глобализации, роль писаных законов по западной модели будет увеличиваться. Однако скорость данных изменений в каждом конкретном случае, не­сомненно, будет зависеть от таких факторов, как темпы экономической динамики, численность населения и плотность его расселения, территориальной протяженности того или иного государства.

И все-таки, как справедливо отметил Р. Дэвид, это только «гипотеза». Оконча­тельный ответ может дать только правовая практика Востока будущего.