Право и «Общество»

Существуют различные способы объяснения размаха «правового нигилизма» на Востоке. Один исходит из понимания общественной исторической динамики, осно­ванном на парадигме «Общество». В соответствии с ней, как отмечалось (Бочаров 2008: 85-98), социум по мере развития теряет свои индивидуальные (этнокультурные) свойства, вследствие чего регуляторы человеческого поведения также обретают уни­версальную форму в виде писаного закона: «С перерастанием раннеклассовых об­ществ в собственно классовые (становлением государств азиатского способа произ­водства, рабовладельческих, феодальных государств европейского типа) обычное право все больше уступает место прецедентному, но и правовой прецедент учитывает местную конкретику, этнокультурную специфику конкретного дела, классовую кон­кретику. И только статутное право (законы), постепенно дополняющие, а порой и вы­тесняющие обычное и прецедентное право, все более отходит от этнокультурных про­цедур» (Венгеров 2000: 83).

В практическом отношении данные идеи служили теоретическим базисом законо­дателю для запрещения тех или иных обычно-правовых норм («вредных пережитков»). Логика законодателя в этом случае вполне понятна: если эти нормы яв­ляются “пережитками”, служащими препятствием общественному прогрессу, то их следует запретить и тем самым расчистить дорогу «объективной закономерности».

По сути, в рамках данной парадигмы выполнено и исследование Э. де Сото, кото­рое до сих пор считается наиболее авторитетным источником по нашей проблемати­ке. Оно также исповедует правовой фетишизм. Автор убедительно показал, что дея­тельность перуанцев, социально-политические практики которых изучает де Сото, преимущественно лежит за пределами официального закона. В этом он видит чисто экономическую подоплеку, т. е. люди «живут более благополучно, когда нарушают закон, чем когда уважают его». Это заставляет их нарушать законы, и «в этот при­зрачный мир бегут люди, когда издержки соблюдения закона превышают выгоды от его соблюдения». Причина всему — «плохие законы», которые не обеспечивают важ­ные, с точки зрения автора, элементы: права собственности, выполнение контрактов и надконтрактную правовую систему. Причину же отсутствия «хороших законов» он, по сути, усматривает в корыстных устремлениях бюрократии (Сото 1995: 178-189).

В то же время приводимые им факты, на наш взгляд, свидетельствуют о том, что акторы, преследуя свои экономические интересы, действуют в рамках традиционной

культуры (ТК), отражающей соответствующий общественный контекст, которому чужда конкуренция как системообразующий фактор, что и определяет возникновение «призрачного мира» альтернативной (теневой или обычно-правовой) правовой систе­мы (Бочаров 2008а: 35).

В частности, установлено, что в основе данной правовой (обычно-правовой) моде­ли лежит репутация. Хорошая репутация субъекта экономической деятельности об­легчает получение нелегальных кредитов, что открывает возможности для расшире­ния коммерческих операций. Она же гарантирует соблюдение нелегальных контрак­тов, так как в противном случае это скажется на репутации субъекта нелегальной дея­тельности: «Для наказания партнеров можно сообщить об их недобросовестности тре­тьим сторонам и испортить репутацию. При первых сделках «нелегалы» несут большие издержки, поскольку отсутствие репутации делает их контракты менее при­влекательными, проценты и цены — более высокими» (Сото 1995: 130-135). Обрете­ние же репутации обеспечивается средствами традиционной культуры: «теневики», пострадавшие от недобросовестности партнеров, обращаются к своим семьям, родственникам или друзьям в надежде, что групповое давление принудит виновного компенсировать нанесенный ущерб. Иными словами, они апеллируют к обычному праву, субъектом которого является социально-родственный коллектив, который все­гда может принудить сородича исполнить свои обязательства перед ними. Поэтому точка зрения де Сото, согласно которой причина такого поведения кроется в ограни­ченности доступа к эффективному судебному разбирательству, представляется неубе­дительной. Есть множество материалов, иллюстрирующих это положение. Носители традиционной правовой культуры везде избегают обращений в официальный (госу­дарственный) суд, стараясь решить конфликт «полюбовно». Иными словами, уход от открытого противостояния, борьбы, состязательности и т. д. — это характерная черта традиционных культур.

Существование «репутационной этики» зафиксировано и на индийском материа­ле, где она представляет собой «сильную систему, упорядочивающую и защищаю­щую торговую экономику» (Харрисе-Уайт 1999: 444). И здесь, как выяснилось, она зависит от социального статуса актора в ТК, т. е. от его принадлежности к определен­ной семье, касте, общине. Хотя в процессе формирования репутации и отмечается сдвиг к надежности и эффективности субъекта коммерческой деятельности, в целом ее содержание остается прежним, зачастую противоречащим экономической целесо­образности: «Люди скорее возьмут кредиты на кабальных для себя условиях, чем до­пустят ситуацию, которая бы отразилась на их репутации, а в дальнейшем на их детях и семье» (там же: 444). Словом, обычно-правовая культура, основанная на жестких взаимных обязательствах между членами родственного коллектива, продолжает поро­ждать свойственные ей поведенческие модели: «При более пристальном рассмотре­нии выявляется, что многие ассоциации представляют собой плотные сети, отвечаю-

-221 -

щие интересам каст, и строятся на принципах родства. Институты родства получают новую экономическую роль» (там же: 445).

Ратуя за то, что «хорошие законы» должны защищать права собственника, де Сото приводит примеры стихийного возникновения таких прав (неформальных). От­ношения данного типа он назвал «особыми правами собственности». В частности, рассматривается пример возникновения таких прав у торговца. Хотя улица с точки зрения официального права ничья и открыта для публики, торговец, постоянно дей­ствующий на одном месте, воспринимает его как свою частную собственность³⁸. Сото, например, показывает, что права собственности торговца де факто признает не только его окружение, но даже представители муниципальных властей: «В 1985 г. Муниципальные власти стали взимать налоги с торговцев, считая, что он не дает ни­какого права на дороги и тротуары, но обеспечивает разрешение торговать на терри­тории муниципалитета. Результат оказался совершенно обратным, поскольку торгов­цы получили крайне важный элемент безопасности и стабильности для своих особых прав собственности. Вот почему они так заинтересованы в уплате этого налога и охотно демонстрируют квитанции об уплате. Они считают, что тем самым признаны их права. Забавно, что такое толкование довольно спокойно принимают и жители, и даже власти» (Сото 1995: 226).

Опять же приводимые автором материалы дают основания усомниться в том, что эти права можно определять как частнособственнические. Например, когда торговец продает свое место, то «представляет покупателя как родственника, друга или земля­ка другим торговцам...». Это дает основания предположить, что все же он не воспри­нимается частным собственником в европейском смысле (т. е. когда собственник мо­жет делать с вещью все, что угодно — «употребление вплоть до злоупотребления»). Получается, что это право, по факту, мыслится как коллективное, а поэтому он не продает «место» кому угодно, а лишь совладельцам (по обычному праву).

Однако в любом случае главная идея Сото, состоящая в том, что неформальные права должны обрести законодательную форму, попросту неосуществима. В ре­зультате улица была бы поделена между торговцами, а «дворы» между водителями, которые, будучи частными собственниками, могли бы распоряжаться территорией по своему усмотрению.

Критикуя сложившуюся систему, Сото констатирует, что здесь «природная страсть дельцов к конкуренции направлена на установление тесных связей с верхуш­кой политических и бюрократических кругов, а не на соперничество за лучшее удовлетворение запросов потребителей». По сути, в критике содержится констатация факта, что перед нами доиндустриальный социум, не приемлющий конкуренции, а

строящийся главным образом на иерархии. Отсюда стремление его членов, включая бизнесменов, к «сотрудничеству» с властью (бюрократией), отсюда и «продажность судов», которые здесь не выступают в роли арбитров между конкурирующими субъ­ектами, а воспринимаются частью все той же власти (иерархии), которая имеет право на «богатство» за счет подношений (взяток).

Иными словами, реальность, раскрытая исследователем, не укладывается в рамки избранной им же схемы ее осмысления. Поэтому у него и появляется формула «лож­ной этики перераспределительной справедливости», которая, будучи «ложной», во­обще исключается из научного анализа. Представляется, однако, что данная «этика» зиждется на базисе обычно-правовой культуры, отражающей соответствующий обще­ственный контекст. Исходя из этого посыла, истоки «правового нигилизма» следует искать не в «плохих законах», принимаемых бюрократией, а во взаимодействии обыч­но-правовых культур и правовой культуры Запада.