Глава 4. Расторжение контракта, внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков

С целью ограничения участия в конкурентных процедурах недобросовестных лиц законодатель установил по отношению к ним определенные ограничения, в том числе предоставил заказчику право, в соответствии с п.п. 1.1 п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, устанавливать требование об отсутствии информации об участнике закупки (в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица) в предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр).

Порядок включения в Реестр информации о недобросовестных участниках закупки определен ст. 104 Федерального закона № 44, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».

Ведение Реестра осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Такими органами являются Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, а также Федеральная служба по оборонному заказу (далее – Рособоронзаказ), в части осуществления функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну.

Реестр, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодательством в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока (до двух лет), в том числе в электронных аукционах.

Таким образом, включение информации о лице в Реестр по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта или повлекшее расторжение контракта в одностороннем или судебном порядке.

Контрольные органы в сфере осуществления закупок определяют (корректирую) практику включения сведений в отношении недобросовестных участников в Реестр, исходя из требований законодательства о контрактной системе и практики рассмотрения принятых решений в судебных инстанциях.

Так, судами различных инстанций указывалось ФАС России и Рособоронзаказу на то, что контрольный орган при решении соответствующего вопроса в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в поведении участника закупки нарушения требований законодательства в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, а в каждом случае обязан дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника закупки, ущербу, нанесенному государственному заказчику⁸.

Таким образом, суд возлагает на контрольный орган обязанность по установлению признаков недобросовестности, степени вины, а также цели лица уклониться от заключения контракта или в должной степени исполнить его.

При этом судами признавались не законными решения контрольных органов о включении сведений в Реестр, в связи с наличием факта формального нарушения требований Закона, но не установлением степени вины участника торгов.

Необходимо отметить, что в период действия Федерального закона № 94-ФЗ подавляющее число обращений государственных заказчиков (более 70%) направлялось в контрольные органы в связи с выявлением фактов предоставления участниками торгов поддельных банковских гарантий.

При изучении оснований для признания участников торгов «уклонистами», судами исследовались обстоятельства получения ими обеспечения исполнения государственного контракта: наличие документального подтверждения правоотношений с брокером, претензионной работы, обращений в правоохранительные инстанции по фактам мошенничества, действий направленных на подписание контракта и т.д.

На основании производимых исследований суды делали вывод об отсутствии в действиях участников закупки виновных действий, направленных на уклонение от заключения контракта, так как лицо не могло предвидеть противоправность действий брокеров при оформлении банковской гарантии и не допускало наступление неблагоприятных последствий.

Федеральный закон № 44-ФЗ внес кардинальные изменения в данную сферу правоотношений. Так, в соответствии с частью 8 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, банковская гарантия, предоставленная участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена кредитной организацией в течение одного дня (следующего после дня ее выдачи) в реестр банковских гарантий на официальном сайте. Отсутствие в указанном реестре информации о банковской гарантии является основанием для государственного заказчика для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Данные изменения фактически ликвидировали почву для мошеннических действий «посредников», полностью возложив ответственность за предоставление ненадлежащего обеспечения исполнения контракта на участников закупки.

Частью 2 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ определены три основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок: расторжение контракта с поставщиком по решению суда и в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контрактов, а также уклонение от заключение контракта

Наибольшие споры, связанные с включением лица в Реестр, по прежнему возникают в связи с признанием участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В рамках закупки, осуществляемой в форме электронного аукциона, участник торгов может быть признан уклонившимся в связи с нарушением процедуры подписания контракта (ст. 70 Федерального закона № 44-ФЗ) или не предоставлением обеспечения исполнения контракта (статьи 37, 70 Федерального закона № 44-ФЗ)

С изменением законодательства, изменился и подход судей к вопросу о добросовестности участников торгов.

Так, суд указывает, что уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению ном и правил, необходимых для заключения государственного контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.⁹

С учетом требований Федерального закона №44-ФЗ Рособоронзаказ (как и ФАС России) принимает решение об отказе во включении в Реестр информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в одностороннем порядке или по решению суда, а равно и о лице, признанным уклонившемся от заключения контракта, в случае наличия в действиях заказчика нарушений законодательства (повлекших не правомерное признание участника закупки «уклонистом»), либо при наличии объективных обстоятельств, препятствующих участнику закупки, при должной степени заботливости и осмотрительности, надлежащим образом выполнить требования законодательства при заключении контракта.

В иных случаях контрольные органы принимают решение о включении информации о недобросовестных лицах в соответствующий Реестр.

Однако, стоит отметить, что в силу актуальных экономико-политических событий, может последовать череда расторжений государственных контрактов с предприятиями, выполняющими государственные (в том числе оборонные) заказы с использованием иностранных товаров (в отсутствие отечественных аналогов), импорт которых затруднен в связи с ведением зарубежными государствами политики ограничительных санкций.

Исполнители контрактных обязательств столкнуться фактически с обстоятельствами непреодолимой силы, при которых даже при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от них требуется по характеру возложенных обязательств, не смогут в полной мере выполнить условия контракта.

При таких обстоятельствах и в соответствии с ч. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо не может быть признанным виновным, а равно привлечено к ответственности.

В целях обеспечения единообразия правоприменительной практики, представляется целесообразным, в части решения вопроса с Реестром по таким исполнителям, рассмотреть возможность принятия соответствующего подзаконного нормативно правового акта, исключающего возможность внесения сведений о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр при неисполнении им договорных обязательств, по причине невозможности ввоза в Россию товара (не имеющего отечественных аналогов), импорт которого санкционно ограничен, и при отсутствии иных нарушений государственного контракта.