Глава 34. Договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)

/. Понятие, виды и признаки договора франчайзинга

Понятие и виды договора франчайзинга. Развитие хозяй­ственных связей, необходимость рыночных отношений вызыва­ет появление новых видов договоров. Одним из них является договор франчайзинга. Слово «франчайзинг» в переводе с анг­лийского означает предоставление крупной компанией кому-либо лицензии на производство товаров (услуг) под ее фирмен­ной маркой, как правило, на определенный период и на ограни­ченной территории. В понятие франчайзинга может входить также передача знаний и опыта хозяйственной деятельности, организация сети по сбыту товаров и услуг, проведение реклам­ной кампании, предоставление секретов производства (ноу-хау), товарных знаков, знаков обслуживания и т.д. Другими слова­ми, франчайзинг представляет собой одну из новых форм пред­принимательской деятельности, согласно которому крупная и известная фирма (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи), обычно малому предприятию, развивающему свой бизнес, лицензионный комплекс и берет на себя обязательства по поставке оборудования, сырья, передаче новой технологии, оказанию услуг и др. В зависимости от этого и различают:

1. товарный франчайзинг. Суть его состоит в том, что у известной фирмы приобретается право ее партнером на продажу товаров с ее торговой маркой;

2. производственный франчайзинг. Представляет собой передачу технологического процесса производства продукции, т.е. выдает­ся лицензия другим компаниям или предприятиям на исполь­зование своего товарного знака или торговой марки при изготов­лении запатентованной продукции или производимой с помощью патентованного процесса, или «ноу-хау»;

3. деловой франчайзинг. При деловом франчайзинге осуществля­ется продажа лицензии пользователю на товарный знак и способ ведения розничной торговли товарами и (или) услугами.

479

Выделяется так?ке.

• дочерний франчайзинг. Предполагает организацию и поддержку не­зависимого бизнеса под покровительством крупной ведущей фирмы;

• конверсионный франчайзинг. Смысл его в том, чтобы постепенно происходила конверсия (превращение) системы сбыта товаров широкому кругу оптовых и розничных торговцев в такую систе­му, когда сбыт продукции производится только оптовым или роз­ничным предприятиям, работающим по системе франчайзера.

В зависимости от того, сколько видов бизнеса предоставля­ется, различают франчайзинг:

• индивидуальный. Его суть в том, что лицензия продается только на один вид бизнеса;

• региональный. Предполагает создание двух- или трехуровневых франчайзинговых структур, которые функционируют в опреде­ленном регионе и имеют единое головное предприятие.

Региональный франчайзинг подразделяется:

• на франчайзинг с владениями многими предприятиями. В этом случае ведущая фирма и ее партнер заключают договор на регио­нальное развитие бизнеса, в соответствии с которым партнер име­ет право открывать свои предприятия в определенном районе;

• субфранчайзинг, когда головное предприятие имеет договор с парт­нером, который одновременно является субфранчайзером. После­дний привлекает других партнеров на основе договорных отно­шений и т.д.

Из изложенного следует, что выгоду от заключения таких договоров имеют обе стороны. Для франчайзера это расшире­ние бизнеса без больших финансовых затрат, получение дохода и дополнительной прибыли за счет предоставления комплекса исключительных прав. Для другой стороны такая система от­ношений выгодна тем, что она имеет возможность вести свой бизнес под торговой маркой (товарным знаком, знаком обслу­живания и т.п.), имеющей хорошую репутацию на рынке, сни­жать затраты на рекламу и т.д.

Рассматриваемый договор получил законодательное закреп­ление в ГК в гл. 53 (ст. 910, ЭЮ'-ЭЮ¹¹ ГК)¹. Согласно

¹ Законом Республики Беларусь от 18 августа 2004 г. № 316-3 «О внесении дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь по вопросам регистрации недвижимого имущества, состава участников ассоциаций и союзов, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), правового режима имущества крестьянского (фермерского) хозяйства» в гл. 53 «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)» внесены значительные изменения и дополнения. См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2004. № 137. 2/1065.

480

ст. 910 ГК по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) (далее - договор франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой сто­роне (пользователю) за вознаграждение на определенный в до­говоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правооблада­теля и нераскрытой информации, в том числе секретов произ­водства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

Договору франчайзинга присущи следующие признаки. В силу того, что правообладатель обязуется передать пользовате­лю за вознаграждение комплекс исключительных прав, этот договор двусторонний, консенсуалъный, возмездный.

Цель договора - содействовать продвижению на рынке до­статочно хорошо зарекомендовавших себя товаров, в частности высокотехнологического оборудования, которое, как правило, является средством производства других товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Сторонами по договору комплексной предпринимательс­кой лицензии являются правообладатель и пользователь. Ими могут быть коммерческие организации, граждане, зарегистриро­ванные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те ис­ключительные права, использование которых он разрешает пользователю за вознаграждение, т.е. он использует свои ис­ключительные права в процессе коммерческой деятельности. Следовательно, правообладателем должно быть лицо, офици­ально зарегистрированное в качестве предпринимателя.

В роли пользователя выступает лицо, получающее возмож­ность использовать исключительные права, но так как эти пра­ва ему нужны для продвижения товаров на рынке, следова­тельно, пользователь также должен быть предпринимателем в момент заключения договора франчайзинга.

Предмет договора - исключительные права, принадлежа­щие правообладателю. К ним относятся право на фирменное наименование, нераскрытую информацию, в том числе секретов производства (ноу-хау), товарный знак, знак обслуживания и другие исключительные права.

481

Эти исключительные права могут быть использованы в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием или без указания территории их использования применительно к опре­деленным видам предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 910 ГК).

Поскольку предметом договора является комплекс исклю­чительных прав, т.е. подчеркиваются его отличительные осо­бенности, то он (предмет договора) относится к числу суще­ственных условий.

Цена (вознаграждение) является существенным условием договора франчайзинга. Это объясняется тем, что объекты ис­ключительных прав по своей природе уникальные, относящие­ся к интеллектуальной деятельности. Поэтому цена определя­ется исходя из включения в договор тех исключительных прав, которые предоставляются. Эти платежи могут быть фиксиро­ванные, разовые и периодические, отчисления от выручки и др.

Форма договора франчайзинга определена в законе (п. 4 ст. 910¹ ГК). Он должен быть заключен в письменной форме.

Договор франчайзинга должен быть зарегистрирован. Го­сударственная регистрация производится в том же органе, где зарегистрирован владелец исключительных прав. В том слу­чае, если правообладатель исключительных прав зарегистриро­ван в качестве юридического лица или индивидуального пред­принимателя за границей, то регистрация договора франчай­зинга производится в Республике Беларусь в органе, где зареги­стрирован другой участник - пользователь. При передаче по указанному договору исключительных прав, охраняемых па­тентом, он подлежит регистрации в патентном органе в поряд­ке, установленном действующим законодательством.

Несоблюдение указанной формы влечет его недействитель­ность.

Срок действия договора франчайзинга и условия его рас­торжения или продления оговариваются сторонами и должны быть отражены в договоре.

Законодатель срок действия этого договора не относит к числу существенных условий. Такой вывод следует из п. 1 ст. 910 ГК, где сказано, что комплекс исключительных прав предоставляется правообладателем пользователю на определен­ный в договоре срок или без указания срока.

482

В договоре франчайзинга должно быть также указано, ка­кие конкретно исключительные права будут использоваться, а соответственно какие в этой связи у сторон возникают права и обязанности, что по существу составляет и его содержание.

2. Права и обязанности сторон по договору франчайзинга

В общем, права и обязанности как правообладателя, так и пользователя следуют из определения договора франчайзинга. При этом, если одна сторона несет обязанности, то соответ­ственно другая сторона имеет права.

Так, согласно ст. 910³ ГК правообладатель обязан:

1) передать пользователю техническую и коммерческую докумен­ тацию и иную информацию, необходимую ему для осуществле­ ния всего комплекса исключительных прав, предоставленных по договору франчайзинга, а также проинструктировать пользовате­ ля и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

При необходимости правообладатель должен выдать пользовате­лю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их регист­рацию в установленном порядке. В данном случае речь идет об исключительных правах, охраняемых свидетельством или патен­том, в частности, о товарных знаках (знаках обслуживания) и про­чих объектах, передача прав на которые в силу закона подлежит регистрации, отдельной от регистрации самого договора фран­чайзинга;

2. обеспечить регистрацию договора франчайзинга;

2. оказывать пользователю постоянное техническое и консультатив­ное содействие в использовании переданных по договору исклю­чительных прав, включая содействие в обучении и повышении квалификации персонала. Это объясняется тем, что переданные по договору объекты исключительных прав, как правило, непре­рывно совершенствуются. Правообладатель же в данном случае выступает как профессионал, поэтому пользователь объективно заинтересован в его знаниях. Полученная от него новая инфор­мация будет способствовать приближению товаров пользователя к рынку с наименьшими издержками;-

3. контролировать качество производимых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг пользователем на основании догово­ра франчайзинга. Смысл данной обязанности заключается в том, что правообладателю, как специалисту, а иногда и создателю объек-

483

тов этих прав гораздо проще найти ошибки в пользовании и по­мочь пользователю их устранить. К тому же правообладатель, передавший по договору франчайзинга для использования объекты прав, заинтересован в том, чтобы они поддерживались на долж­ном уровне (например, товары выпускались качественные, шло их постоянное улучшение). Обязанности оказывать пользовате­лю постоянное техническое и консультативное содействие следу­ет право правообладателя требовать от него отдельного вознаг­раждения.

Соответствующие обязанности возлагаются и на пользова­теля. Они в целом изложены в ст. 910⁴ ГК. Так, пользователь обязан:

1) использовать при осуществлении предусмотренной договором франчайзинга деятельности фирменное наименование правооб­ ладателя в соответствии с условиями договора.

Если вести речь в общем, то на пользователя возлагается обязан­ность использовать весь комплекс полученных им исключитель­ных прав в строгом соответствии с условиями договора. Он не имеет права использовать не оговоренные в договоре объекты, а при производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг дол­жен руководствоваться теми указаниями, которые определены до­говором.

При использовании объектов прав правообладателя пользователь должен информировать покупателей (заказчиков) о том, что он все эти объекты (фирменное наименование, товарный знак (знак обслуживания) или иное средство индивидуализации) исполь­зует в силу договора франчайзинга;

2. производить товары, выполнять работы, оказывать услуги такой же надежности и качества, как непосредственно правообладатель;

3. соблюдать инструкции и выполнять указания правообладателя, в том числе и указания, касающиеся внешнего и внутреннего офор­мления помещений, используемых пользователем, при осуществ­лении предоставленных ему по договору франчайзинга исклю­чительных прав;

4. обеспечивать покупателей (заказчиков) всем комплексом тех же услуг, включая и дополнительные, какие следовало бы ожидать непосредственно от правообладателя;

5. не разглашать полученную от правообладателя нераскрытую ин­формацию, в том числе секреты производства (ноу-хау);

6. выдавать оговоренное количество комплексных предприниматель­ских сублицензий, если такая обязанность предусмотрена дого­вором.

484

Выдача комплексных предпринимательских сублицензий предусмотрена ст. 910² ГК. В п. 1 этой статьи сказано, что договором франчайзинга может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предос­тавленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре франчайзинга (комплексная предпри­нимательская сублицензия).

Как видно из указанного определения пользователь вправе передать субпользователю при наличии указания об этом в договоре весь комплекс исключительных прав или их часть, становясь таким образом по отношению к субпользователю правообладателем.

Поскольку пользователь по отношению к субпользователю выступает правообладателе^, закон требует, чтобы условия суб­пользования были согласованы пользователем с правооблада­телем либо определены в договоре франчайзинга. Речь идет о том, что если условия комплексной предпринимательской суб­лицензии четко не очерчены в договоре, то их надо согласовы­вать сторонам, так как могут последовать ограничения со сто­роны правообладателя на передачу исключительных прав или их части в субпользование.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено не только право пользователя разрешать другим лицам передачу полученных им прав, но и его обязанность в течение установ­ленного срока предоставить определенное количество комплек­сных предпринимательских лицензий, т.е. субпользователей. Это связано с тем, чтобы как можно больше расширить круг лиц, реализующих товары, выполняющих работы, оказываю­щих услуги.

Срок договора комплексной предпринимательской субли­цензии не может превышать срока, оговоренного в договоре франчайзинга.

В связи с тем, что на основании договора комплексной пред­принимательской сублицензии пользователь по существу ста­новится правообладателем, то к нему применяются правила о договоре франчайзинга, если иное не установлено законодатель­ством (п. 5 ст. 910² ГК). В то же время, как видно, эта норма носит диспозитивный характер и применение этих правил по­ставлено в зависимость от воли законодателя.

485

Законом (п. 4 ст. 910² ГК) установлено, что за действия вторичных пользователей ответственность перед правооблада­телем несет пользователь, если иное не предусмотрено догово­ром франчайзинга. Диспозитивность этой нормы говорит о том, что ответственность перед правообладателем может быть воз­ложена и непосредственно на субпользователей.

Прекращение договора франчайзинга означает и прекраще­ние комплексной предпринимательской сублицензии.

Как следует из п. 1 ст. 910⁵ ГК, договором франчайзинга могут быть предусмотрены ограничения прав сторон, которые по существу составляют их обязанности, а следовательно и воз­никает необходимость их выполнения. Суть этих дополнитель­ных обязанностей направлена на ограничение конкуренции.

Так, на правообладателя возлагается обязанность не пре­доставлять другим лицам аналогичные комплексы исключи­тельных прав для их использования на закрепленной за пользо­вателем территории либо воздержаться от собственной анало­гичной деятельности на этой территории. Перечень предостав­ляемых по договору франчайзинга исключительных прав мо­жет быть довольно объемным, и они могут быть различными по своему содержанию. В то же время ограничение в такого рода правах, дает право их правообладателю запретить переда­вать аналогичные права другим лицам без согласия правооб­ладателя.

В свою очередь пользователю вменяется обязанность не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга в отноше­нии предпринимательской деятельности, осуществляемой пользо­вателем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Такое обязательство, возлагаемое на пользователя, по существу выражается в ограничении количе­ства выпускаемых товаров, производимых работ, оказываемых услуг, а также ограничение цен на них. Какие же конкретно действия пользователю запрещены, в законодательстве не ого­ворено.

На пользователя также возлагается обязанность отказы­ваться от получения по договорам франчайзинга аналогичных исключительных прав у конкурентов (потенциальных конку-

486

рентов) правообладателя. Содержание этой обязанности направ­лено на обеспечение безопасности интересов правообладателя. К числу ограничений, установленных п. 1 ст. 910⁵ ГК, от­носится и обязанность пользователя согласовывать с правооб­ладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга ис­ключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформ­ление. Смысл этой обязанности заключается в том, чтобы по­мещения, где выполняются работы, продаются товары, оказыва­ются услуги, были хорошо оформлены, внешне выглядели оди­наково, т.е. должны быть индивидуализированы, что отличало бы их от конкурентов.

Следует отметить, что такого рода ограничения не должны противоречить антимонопольному законодательству, в против­ном случае они могут быть признаны судом не действитель­ными. Такой вывод следует из п. 2 ст. 910⁵ ГК, где сказано, что ограничения прав сторон по договору франчайзинга могут быть признаны судом недействительными по требованию органа или иного заинтересованного лица, если эти ограничения с учетом соответствующего товарного рынка и экономического положе­ния сторон противоречат антимонопольному законодательству. Это, в частности, относится к таким ограничениям, как право правообладателя обязывать пользователя продавать товар ка­ким-то конкретным покупателям, определять цену продажи товара пользователем и некоторые другие.

Пользователь не вправе передавать полученные объекты исключительных прав другим лицам без согласия правообла­дателя.

За использование переданных по договору франчайзинга исключительных прав пользователь обязан выплачивать пра­вообладателю обусловленное договором вознаграждение. Оно может выплачиваться сразу после заключения договора или периодически (например, по истечении года).

Так же как и в других договорах, обязанностям одной сторо­ны, в частности пользователя, следует право другой стороны -правообладателя - требовать выполнение этой обязанности. Например, обязанности пользователя своевременно выплачи­вать установленное вознаграждение следует право правообла­дателя требовать его выплаты.

487

3. Ответственность по договору франчайзинга. Изменение и расторжение договора

Ответственность по договору франчайзинга. За невыпол­нение сторонами своих договорных обязанностей наступает от­ветственность. Так, если правообладатель отвечает за качество передаваемых объектов исключительных прав, то пользователь -за качество производимых товаров, выполняемых работ, оказы­ваемых услуг.

Как уже было отмечено, договор франчайзинга направлен на то, чтобы передаваемые исключительные права или часть их использовались для расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг. Все производимые пользователем товары, выполняемые работы, оказанные услуги должны отве­чать тем качественным характеристикам и предъявляемым требованиям, какими они являются и у правообладателя. Что­бы качество этих товаров (работ, услуг) было не ниже чем у самого правообладателя, он должен осуществлять контроль за их производством. На это правообладателя ориентирует и за­конодатель, установив за ненадлежащее качество произведен­ных товаров, выполненных работ, оказанных услуг перед треть­ими лицами его персональную ответственность. Согласно ст. 910⁶ ГК такая ответственность может быть как субсидиар­ной, так и солидарной. Так, правообладатель несет субсидиар­ную ответственность по предъявляемым к пользователю тре­бованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), про­даваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по до­говору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, ус­луг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем. По требованиям же, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правооб­ладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользовате­лем. Эти требования устанавливаются в договорах, заключае­мых пользователями с субпользователями. Таким образом из изложенного следует, что у сторон ответственность по договору франчайзинга наступает по существу независимо от их вины.

Изменение и расторжение договора франчайзинга. Поря­док изменения договора франчайзинга регламентирован ст. 910⁷ ГК. В частности, изменение договора франчайзинга возможно по соглашению сторон, если иное не установлено законодатель-

488

ством или соглашением сторон. Изменение договора франчай­зинга может последовать и по требованию одной стороны. Та­кое изменение может произойти только по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законодательством или оговоренных в договоре. Согласно ч. 2 п. 2 ст. 420 ГК существенным нару­шением договора одной из сторон, влекущим для другой сто­роны такой ущерб, в результате которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Происшедшее изменение договора франчайзинга подлежит регистрации в патентном органе в соответствии с действую­щим законодательством. Что касается отношений, возникаю­щих с третьими лицами, стороны договора франчайзинга впра­ве ссылаться на изменение договора с момента регистрации этого изменения.

Как изменение, так и расторжение договора франчайзинга производится в соответствии с правилами гл. 29 ГК. Так, дого­вор франчайзинга может быть прекращен по истечении срока его исполнения, если стороны не пожелали его продолжить. Здесь, правда, следует отметить иной подход законодателя и установленные им последствия к истечению срока действия исключительного права. Так, в п. 1 ст. 910¹⁰ ГК сказано, что, если в период действия договора франчайзинга истек срок дей­ствия исключительного права, пользование которым предос­тавлено по этому договору, за исключением прекращения пра­ва на фирменное наименование без замены его новым фирмен­ным наименованием, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор франчайзинга продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором франчайзинга, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Договор франчайзинга может быть расторгнут и досрочно по обоюдному соглашению сторон, если иное не предусмотрено действующим законодательством или соглашением сторон.

Договор франчайзинга расторгается также в случаях:

1. неисполнения одной из сторон условий договора;

2. прекращение принадлежащих прав на фирменное наименование без замены его новым фирменным наименованием (п. 2 ст. 910¹⁰

489

ГК). Действие договора франчайзинга может прекратиться и в отношении нового фирменного наименования правообладателя при условии, что пользователь потребует его расторжения. При этом пользователь вправе потребовать и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора франчайзинга при изме­нении фирменного наименования пользователь вправе потребо­вать соразмерного уменьшения причитающегося правообладате­лю вознаграждения;

3. одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока. Как следует из п. 2 ст. 910^й ГК каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без указания срока, вправе в любое время полностью отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не пре­дусмотрен более продолжительный срок;

4. смерти правообладателя - индивидуального предпринимателя, если наследник не зарегистрирован в течение шести месяцев со дня открытия наследства в установленном законодательством порядке в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 910⁸ ГК). Изложенные правила в равной степени распростра­няются и на пользователя.

Осуществление прав и обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей и регистра­ции его в качестве индивидуального предпринимателя осуще­ствляется доверительным управляющим в соответствии с дей­ствующим законодательством;

5) в некоторых других случаях (например, при объявлении правооб­ ладателя или пользователя экономически несостоятельными (бан­ кротами) в соответствии с действующим законодательством; утраты прав правообладателя на объекты исключительных прав; невыполнение правообладателем своих обязанностей по обновле­ нию технологий, обучению персонала; несвоевременной уплаты вознаграждения пользователем и т.д.)

Законодатель требует, чтобы все происходящие изменения договора были зарегистрированы, в порядке, установленном для регистрации договора франчайзинга (п. 2 ст. 910⁷ ГК). Что же касается расторжения договора франчайзинга, регистрации под­лежит в установленном законодательством порядке только лишь досрочное расторжение договора франчайзинга, заклю­ченного с указанием срока, а также расторжение договора, зак­люченного без указания срока (п. 3 ст. 910¹¹ ГК).

490

Литература

Алейников СМ. Договор франчайзинга: учеб. пособие. Мн., 1998.

Андрошук Г., Денисюк В. Франчайзинг: особенности, типо­вые структуры, задачи развития // Предпринимательство, хо­зяйство и управление. 1996. № 11.

Вациовский М.Ю. Международный франчайзинг: оформле­ние договорных отношений // Право и экономика. 1997. № 2.

Довгань В.В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса: (организационный, технологический, методический аспекты): Практ. пособие для предпринимателей. Тольятти, 1994.

Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концес­сия в Гражданском кодексе РФ // Хозяйство и право. 1997. № 12.

Сосна СЛ. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7.

Трахтенгерц Р. Договор коммерческой концессии // Юри­дический мир. 1997. № 4.