3. Договір факторингу

Договір міжнародного факторингу в доктрині розглядається як один з «неназваних» контрактів. Термін factor – особа, що діє за довіреністю іншої, відомий англійському праву ще у XVIII сторіччі. Тенденція розвитку цього інституту полягала у переході від безпосередніх кредитних відносин до «купівлі боргів» у вигляді виставлених покупцями рахунків-фактур. Коли сплата винагороди за комерційними договорами значно віддалена у часі, виникає потреба у негайному отриманні обігових коштів, щоб бізнес не зупинявся, для цього й користуються послугами фактора. Саме цим і пояснюється виникнення міжнародного факторингу – договору, за яким третя сторона фактор негайно здійснює всі платежі, отримуючи право вимоги боргу у покупця - боржника. Факторинг дає змогу уникнути багатьох зайвих витрат, а саме:

• усунути витрати з безнадійних боргів, ризики яких приймає на себе факторингова компанія;

• не витрачати кошти на послуги агентів по кредитах;

• уникнути фінансових ризиків;

• заощадити час на розрахункових операціях, аби зосередитися на виробництві і торгівлі.

Отже юридична природа договору факторингу зводиться до здійснення третьою особою посередницьких послуг у проведенні фінансово-розрахункових операцій між учасниками цивільних угод. Хоча інколи за цим договором надаються і деякі інші комерційні послуги.

Від простого відступлення права вимоги Ф. відрізняється тим, що він:

• завжди є тристороннім;

• завжди укладається на платних засадах на основі (і підставі) договору купівлі – продажу;

• є формою фінансування постачальника, внаслідок чого предметом даного договору виступають лише грошові зобов’язання.

Цей договір не можна ототожнити ні з договором займу взагалі, ні з кредитною угодою зокрема, оскільки у договорі факторингу:

• предметом угоди є не гроші, а тільки право вимоги щодо сплати певних сум грошей;

• прибутком фактора є не періодичні платежі з відсотками, а різниця між сплаченою постачальникові сумою, та тією, яка буде фактично стягнутою з дебітора;

• у договорі займу або у кредитній угоді завжди беруть участь дві сторони, тоді як у договорі міжнародного факторингу їх три, внаслідок чого складається ситуація, за якої гроші реально надаються одній стороні, в той час як стягуються – з іншої.

У практиці міжнародних факторингових відносин застосовуються такі різновиди факторингу:

Факторинг з гарантією постачальника. За цим договором фактор надає постачальникові гарантію оплати експортної поставки на випадок відмови покупця в оплаті або неналежної плати за поставлений товар. Взамін він отримує право регресної вимоги до дебітора. Цей вид факторингу вважається істинним, внаслідок чого факторинг без гарантії сплати в експортній торгівлі майже не застосовується.

Факторинг з виключним правом. У випадках, коли за договором постачальник передає право вимоги на одну конкретну суму дебіторської заборгованості, дійсно факторингових відносин не виникає: для цього, з юридичної точки зору, достатньо звичайного договору доручення. Для сучасних факторингових відносин характерною є уступка клієнтом саме всієї дебіторської заборгованості у виключне право на вимогу, завдяки чому постачальник позбавляється права на звернення до будь-якого іншого фактора, бо тільки у такому випадку якраз і виникає власне факторинг.

Факгоринг може бути прямим та непрямим. У випадку прямого факторингу існує лише один фактор. Коли мова йде про непрямий факторинг, то передбачається існування фактора у державі експортера і окремого фактора – у державі імпортера. Зрозуміло, що відносини між цими факторами регулюються за спеціальним субфакторинговим договором.

Форфейтинг. Це особливий вид факторингового договору, змістом якого є придбання фактором у постачальника перевідних чи простих векселів боржника з майбутнім строком сплати, які авальовані банком держави боржника (тобто на які існує гарантія такого банка).

Оттавська конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг від 28.05.1988 р.

(Україна приєдналася до неї 11.01.2006 р., чинна для неї з 2007 р.)

За Конвенцією, факторинг поділяється на «внутрішній», тобто такий, що здійснюється в межах території однієї держави, та міжнародний, коли зобов’язальні вимоги, відступлені за контрактом фактору (цесіонарію) випливають з контракту купівлі-продажу товарів між постачальником та дебітором, які мають свої комерційні установи в різних державах.

Під міжнародним факторингом розуміється договір, що укладається між постачальником і фактором, за яким:

а) постачальник доручає фактору отримання від боржника коштів за договором, який було раніше укладено між ним і боржником і за яким здійснено поставку певних товарів;

б) фактор повинен виконувати хоч дві із таких чотирьох функцій:

• фінансувати постачальника (клієнта), в тому числі шляхом попередньої оплати поставки або надання позики;

• ведення бухгалтерського обліку дебіторської заборгованості;

• витребування зазначеної заборгованості у боржника;

• надання необхідного захисту на випадок несплати або несвоєчасної сплати боргу дебіторами в зв’язку з їх неплатіжоспроможністю;

в) боржники (дебітори) мають отримати письмове повідомлення про передачу права на отримання дебіторської заборгованості фактору.

Щоправда, остання вимога виконується не завжди. Вона є характерною для так званого відкритого факторингу, коли ще при оформленні відвантажувальних документів або при виставленні рахунків боржникові повідомляється про існування фактора. У таких випадках у відповідних документах нерідко додатково зазначається, що тільки здійснення платежів на користь фактора є належним виконанням зобов’язань.

Нерідко боржники розцінюють наявність фактора негативно. Тому застосовується прихований факторинг, коли про наявність укладеного між постачальником і фактором договору дебітор не інформується, а фактор у відносинах з ним виступає як повірений постачальника і юридично діє на підставі договору доручення.

Важливим є обмеження, за яким держави, з законодавствами яких зв’язані покупець (дебітор) і постачальник (кредитор, клієнт) а також держава, в якій фактор (цесіонарій) має свою установу, повинні бути учасниками Оттавської конвенції, або контракт купівлі-продажу товарів і договір факторингу підкоряються праву держави – учасниці Конвенції. Конвенція не визнає так званого «прихованого» факторингу, а у випадку збігу вимог кредиторів, наприклад, у випадку банкрутства боржника, вимоги фактора мають перевагу перед іншими вимогами.

Національне законодавство

Вперше у 04.05.1992 р. Національний банк України видав спеціальні Методичні рекомендації щодо надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям (відповідно до рішення Правління НБУ від 22.04.1992 р. №2).

В Законі «Про банки і банківську діяльність» 7 грудня 2000 р., як вже відмічалося, факторинг визначено у ст. 47 п. 6) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

З прийняттям нового ЦК України регулювання факторингу встановлено в главі 73.

Згідно зі ст. 1077 ЦК, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Предметом договору факторингу (т.. 1078 ЦК) може бути право грошової вимоги, строк платежу за якої настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне у майбутньому (майбутня вимога).

Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності, а фактором банк або фінансова установа, а також фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Встановлено також, що боржник зобов’язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

За з-ном про М ПрПр від 23.06.2005 p., сторони самі можуть обрати право, що застосовується до їхнього договору, крім випадків, коли вибір права заборонено законами України. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право сторони, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення. Для договору факторингу такою особою вказано фактора.

1 У 2002 р. 6 міжнародних організацій (ООН, ЄК, МВФ, ОЕСР, ЮНКТАД та СОТ) завершили розробку інструкції зі статистики міжнародної торгівлі послугами, в якій вони запропонували сформувати нову, розширену класифікацію послуг, що відображаються в платіжному балансі.

2 Сам термін має широке використання: це будь-яка домовленість на майбутнє здійснити операцію