2. Договір лізингу

Лізинг (від англійського «leasing») походить від інституту оренди в англосаксонському праві. Сучасне розуміння лізинг отримав завдяки створенню у 1952 р. в Сан-Франциско, компанії «United States Leasing Corpo-ration», яка вперше почала здійснювати власне лізингові операції. На думку засновників компанії, для отримання прибутку зовсім не обов'язково мати право власності на обладнання, достатньо мати можливість його використання за призначенням. В Оттавській конвенції про міжнародний фінансовий лізинг від 28травня 1988 року, лізинг визначено як трьохстороння угода з оренди обладнання, в якій одна сторона (орендодавець) укладає за вказівкою іншої сторони (орендаря) контракт з третьою стороною (постачальником) у відповідності до якого закупає обладнання на умовах, затверджених орендарем і укладає з орендарем контракт про оренду.

В доктрині найбільш відомі такі види лізингу як операційний (експлуатаційний) та фінансовий.

Операційний лізинг зазвичай здійснюється на підставі двох договорів. По-перше, це договір звичайної купівлі-продажу товарів, за яким лізингова фірма чи компанія придбаває у власність певне обладнання спеціально для подальшої передачі його в оренду. Причому, зазначене придбання може мати місце: або на свій власний розсуд, або на прохання майбутнього орендоотримувача. По-друге, це договір оренди (власне лізингу), за яким зазначене обладнання надається промисловій фірмі для подальшого використання.

Серед особливостей, що відрізняють операційний лізинг від звичайної оренди майна, слід зазначити такі:

а) Договір лізингу укладається зазвичай на тривалий, твердо обумовлений та незмінний строк, який має назву безвідзивного періоду. Цей строк дорівнює приблизно часу повної розрахункової амортизації обладнання, тобто, дорівнює терміну служби цього обладнання.

б) Даний договір протягом зазначеного строку не підлягає розірванню чи скасуванню, а платежі за ним не можуть бути припиненими.

в) Зі спливом строку дії договору лізингоотримувачеві договором гарантується одне з таких прав:

• викупити договірне обладнання за незначну ціну (зазвичай -5-6% первісної вартості цього обладнання);

• повернути його лізингодавцеві або

• поновити на рік-два договір лізингу за новими, значно меншими ставками плати.

г) Лізингоотримувач несе відповідальність за всі можливі ризики, пов'язані із використанням отриманого за договором обладнання.

Особливо слід наголосити на праві лізингоотримувача викупити договірне обладнання, яке отримало спеціальну назву - опціон².

Для лізингодавця укладення договору лізингу є засобом стимулювання придбання новітніх технологій, свого роду «технологічною експансією» на іноземних ринках, яка, до того ж, с досить вигідною з економічної точки зору. З іншого боку, для лізингоотримувачів цей договір є засобом своєчасної заміни основних фондів, завдяки придбанню в експлуатацію складного та дорогого обладнання без тих суттєвих витрат, які мали б місце у випадку, пов'язаному з купівлею цього обладнання.

Особливості фінансового лізингу (за Конвенцією про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р.). Саме останній вважається зрілою формою лізингу – «чистим» лізингом. Головною відмінністю фінансового (інвестиційного, як його інколи ще називають) лізингу від операційного є те, що в ньому беруть участь не дві, а три сторони:

• фірма, що виготовляє обладнання;

• лізингова фірма (корпорація);

• фірма-користувач відповідного обладнання.

Із зазначеного випливає, перш за все, що фінансовий лізинг використовується виключно у сфері підприємницької діяльності. Далі, цей договір завжди є відплатним, бо в ньому беруть участь професійні учасники торгового обороту. Нарешті, в лізингових відносинах лізингодавцями виступають лише фінансові корпорації, банки чи їх філії, кредитні, страхові і т. ін. установи, які мають для цього відповідні фінансові можливості.

Слід, також, розуміти різницю між фінансовим лізингом і кредитною угодою, яка полягає в тому, що за кредитною угодою право власності на обладнання, що було у цільовий спосіб придбано, виникає у боржника, тоді як за договором лізингу воно залишається за лізингодавцем.

Правова регламентація міжнародного лізингу.

Різниця у національних підходах до вирішення проблем, пов'язаних з договором лізингу, призвела до виникнення колізії між накопиченим у США досвідом з тим регулюванням, яке мало місце у правових системах континентальних держав Європи.

З 1974 р. УНІДРУА працював над проблемою правового регулювання лізингу. Конвенцію UNIDROIT щодо міжнародної оренди обладнання було прийнято 28.05.1988 р. (замінено на нову назву Конвенція UNIDROIT про міжнародний фінансовий лізинг). У конференції брало участь 59 держав. За Конвенцією:

• лізингодавець та лізингоотримувач повинні бути суб'єктами права різних Договірних держав;

• лізингоотримувач самостійно обирає як обладнання, так і постачальника. Внаслідок цього лізингодавець повністю звільняється від будь-якої відповідальності за можливі недоліки зазначеного обладнання;

• лізингодавець придбає обладнання у постачальника виключно для його подальшої передачі у лізинг, про що постачальник обов'язково інформується;

• лізингові платежі розраховуються залежно від строку амортизації цього обладнання.

Конвенційні норми застосовуються лише у випадках, якщо сторони прямо підпорядкували свої відносини цим нормам і дія останніх не припиняється на тій підставі, що обладнання стало невід'ємною приналежністю іншої речі або включене до земельної власності.

Спори вирішуються за правом держави, де така річ або земельна ділянка знаходяться.

На 31.05.1995 р. (день набуття нею чинності) Конвенція стала обов'язковою лише для трьох (Франція, Італія та Нігерія) держав. Україна приєдналася 11.01.2006 р. (чинна для України з 2007 р.).

Комісія ЄС рекомендувала всім державам - членам Європейського Союзу приєднатися до цієї Конвенції. Типовий лізинговий договір, який було розроблено правовим комітетом Leas Euroupe для застосування в Європі, також складено з урахуванням положень Оттавської конвенції. Багато держав враховують її положення при створенні свого національного правового регулювання лізингових відносин.

Принципи, покладені у підґрунтя цієї Конвенції:

• нерозривності договору поставки і власне лізингу та визнання їх єдиною тристоронньою угодою;

• визначальної ролі орендатора як ініціатора угоди та фактичного власника обладнання;

• компенсаційної ролі лізингових платежів, що мають дозволити орендодавцеві повернути свої вкладення в устаткування;

• необов'язковості опціону на купівлю обладнання;

• використання обладнання у професійних цілях;

• пріоритету речових прав орендодавця перед кредиторами орендатора;

• належного обережного ставлення до отриманого у лізинг обладнання та використання його у розумний спосіб;

• належного виконання сторонами своїх зобов'язань та ін.

Конвенція про міждержавний лізинг від 25.11.1998 р. було підписано у Москві, в межах держав - учасниць СНД. Конвенцію підписано, лише п'ятьма членами СНД, серед яких немає підпису Російської Федерації. Конвенція чинна для трьох держав СНД, Україна не є учасником конвенції.

Регулювання лізингових відносин за законодавством України

Лізинг – фінансова послуга (відповідно до ЗУ Про банки і банківську діяльність):

П. 6) ст. 47 придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

П.7) лізинг;

Договір лізингу не згадується у З-ні Про МПрПр від 23.06.2005 р., проте, виходячи з підходу, прийнятого в ЦКУ, де лізинг розглядається в главі 58 про найм (§6) особою, що відповідно до ст. 44 здійснює вирішальне виконання, є наймодавець, тобто в контрактах з лізингу – лізингодавець.

В ЦКУ лізинг регулюється в Главі 58. «Найм, оренда» де «Лізинг» регулюється параграфом 6 глави 58 ЦКУ). Зокрема, у ст. 806 ЦК міститься визначення договору лізингу та розрізняються прямий та непрямий лізинг,

В Господарському кодексі

У ст. 292 ГК – різновиди лізингу: фінансовий чи оперативний, а за формою здійснення – зворотний, пайовий, міжнародний і т. ін. лізинг.

Об'єктом лізингу може бути нерухоме і рухоме майно, призначене для використання як основні фонди, не заборонене законом до вільного обігу і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг.

Отже за законодавством України не можуть бути об'єктами лізингу земельні ділянки, інші природні об'єкти, а також цілісні майнові комплекси державних (комунальних) підприємств та їх структурних підрозділів.

Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу несе лізингоотримувач, якщо інше не встановлено договором або законом. Зауважимо: у випадках прострочки, передання або повернення предмета лізингу цей ризик несе сторона, яка є винною у простроченні.

В чинному національному законодавстві деякі положення з цього приводу містяться в Законі України «Про лізинг» від 16.12.1997 р. – в новій редакції 16.01.2004 «Про фінансовий лізинг». Цим Законом дозволяється вільно обирати іноземне право, але вимагається суворе дотримання норм щодо форми і так званих істотних умов договору лізингу. Можна зазначити й те, що, згідно зі ст. 17 цього Закону, всі спори, що випливають з договорів лізингу, підсудні тільки судам України, які повинні розглядати відповідні справи за законодавством України.

Водночас, Законом передбачено право сторін щодо розгляду таких справ міжнародним арбітражем за місцем, обумовленим у договорі, що означає право сторін на уникнення дії наведеної вище імперативної норми про виключну підсудність лізингових справ.