§ 4. Отличия искового производства от других видов судопроизводства

Деятельность суда и в исковом и в неисковых производствах про­текает в определенном порядке, указанном в законе, который преду­сматривает для их участников определенные процессуально-правовые гарантии. В основе отграничения искового производства от других видов судопроизводств, лежат следующие критерии (признаки):

1 Первый и основной критерий — наличие спора о праве.

Отдельные авторы считают, что наличие спора о праве харак­терно и для дел, возникающих из административно-правовых от­ношений, в связи с чем включают рассмотрение таких дел в иско­вое производство.¹⁴⁹

Спорность в данном случае означает, что интересы истца и от­ветчика не должны совпадать и быть взаимоисключающими хотя

40

41

бы в части. Спор возникает только тогда, когда поведение одного из участников правоотношения не устраивает почему-либо друго­го (будущего истца), когда возникает субъективное несоответствие мнений спорящих сторон. Иными словами, спорность предполага­ет конфликтную ситуацию между сторонами, одна из которых тем или иным образом препятствует другой в осуществлении законных прав или нарушает эти права. Даже само название истца и ответ­чика сторонами в процессе предполагает противоположность их позиций, процессуалисты считают эту противоположность осно­вой состязательности.

В.В. Бутнев полагает, что все гражданское судопроизводство, а не только исковое, предназначено для рассмотрения споров о пра­ве, а те дела, где отсутствуют разногласия сторон по поводу их прав и обязанностей, должны быть изъяты из судебной подведом­ственности и отнесены к компетенции административных органов Говоря о формах защиты субъективных гражданских прав, он предлагает считать районный (городской) суд, рассматривающий жалобу на действия административного органа, судом второй ин­станции, и, изъяв производство по делам, возникающим из адми­нистративных правоотношений, из ГПК, создать единый норма­тивный акт — Административный процессуальный Кодекс.¹⁵⁰

Но такое предложение неприемлемо по следующим основаниям: так называемый АдПК либо будет состоять из нескольких страниц и его нормы будут отсылочными к ГПК, либо он будет повторять в большей своей части последний. Кроме того, районный (городской) суд не может быть судом второй инстанции, т.к. в таком случае су­дом первой инстанции пришлось бы назвать какой нибудь админи­стративный орган, который не обладает ни функциями ни полномо­чиями суда. Встает вопрос о рассмотрении дел особого производст­ва, так как спора о праве там нет, а значит, согласно точки зрения В.В. Бутнева, гл. 26-33 придется также исключить из ГПК. Но ка­кому органу, кроме суда можно доверить признание гражданина недееспособным, объявление умершим и т.п.?

Еще в 70—е гг. К.С. Юдельсон предлагал изъять из состава ис­кового производства и передать в ведение органов бесспорной юрисдикции требования о взыскании алиментов на детей, родив­шихся от состоящих в браке супругов, когда размер алиментов определяется в процентном отношении к заработку (доходу).¹⁵¹ Н.Т. Арапов конкретизирует данный вопрос, называя нотариаль-

ные органы бесспорной юрисдикции, которым можно было бы поручить рассмотрение дел о взыскании алиментов, при этом пра­воустанавливающим документом будет не исполнительная над­пись, а свидетельство о праве на получение алиментов, которое одновременно служило бы и исполнительным документом.¹⁵² Право на судебную защиту здесь не нарушится, т.к. у лица, с кото­рого будут взыскиваться алименты, останется возможность обжа­лования в суд действия нотариуса в порядке гл. 32 ГПК или предъ­явления самостоятельного требования об изменении порядка уп­латы алиментов. Такое же право останется и у обратившегося за свидетельством в случае отказа нотариуса выдать таковое.

Порядок выдачи свидетельства о праве на взыскание алиментов мог быть похож на порядок выдачи свидетельства о праве на на­следство с той лишь разницей, что в первом случае свидетельство будет выдаваться немедленно и основанием к его выдаче являлось бь! не свидетельство о смерти и документы, подтверждающие родст­венные отношения (либо завещание), а свидетельства о браке роди­телей, о рождении ребенка и справка о том, что ребенок находится на иждивении лица, претендующего на получение алиментов.

Следует здесь же отметить, что дела о взыскании алиментов должны быть отнесены к судебной компетенции, если выяснится наличие у обязанного лица возражений по существу требования (например, если это лицо заявит о признании недействительной записи его отцом ребенка).

В настоящее время ст. 125² ГПК предусмотрена возможность выдачи судебного приказа по требованиям о взыскании алимен­тов, но производство так и осталось судебным, что отвлекает су­дей от рассмотрения более серьезных и сложных дел и превращает суды по сути в органы бесспорной юрисдикции.

Аналогичным образом можно разрешать вопросы о расторже­нии брака между супругами, имеющими несовершеннолетних детей (отнести их к подведомственности органов ЗАГСа). В судебной практике нередки случаи, когда оба супруга согласны на развод, никакого спора между ними нет, однако, одному из них приходится быть истцом, а другому -ответчиком только потому, что есть ре­бенок, не достигший 18-летнего возраста. Ответчик в таких случаях зачастую не является нарушителем права истца, он иногда не мень­ше последнего желает расторгнуть брак: он согласен с истцом, даже просит суд удовлетворить требование истца.¹⁵³ Из того положения,

42

43

что наличие спора о праве гражданском — основной признак иско­вого производства, а такового спора в делах о расторжении брака, а иногда и о взыскании алиментов зачастую не бывает, что неодно­кратно отмечалось специалистами по семейному праву и граждан­скому процессу,¹-⁴ следует единственно верный вывод: производст­во по делу о расторжении брака между супругами, имеющими несо­вершеннолетних детей, не может быть исковым. Спор о праве на расторжение брака как и «предположение о потенциально возмож­ном споре о воспитании несовершеннолетних детей» по сути сво­ей — фикция.¹⁵⁵ Рассмотрение требования о расторжении брака нельзя отнести и к другим видам судопроизводства: в нем участники не находятся в отношении власти и подчинения, как в делах, возни­кающих из административных правоотношений, не подпадает оно и под категории дел особого производства.

Расторжение брака по взаимному согласию супругов в органах ЗАГСа не следует ставить в зависимость от наличия детей как это предусмотрено ст- 21 СК РФ. Интересы несовершеннолетних мож­но было бы защитить путем истребования органом ЗАГСа у рас­торгающих брак справки из органа опеки и попечительства о том, что развод родителей не будет существенным образом ущемлять интересы детей. Такие справки в настоящее время применяются при оформлении сделок по отчуждению приватизированных квар­тир, в которых прописаны несовершеннолетние члены семьи соб­ственника. Отказ органа опеки выдать соответствующую справку можно было бы обжаловать в порядке производства по делам, возникающим из административно-правовых отношений.

Законодательное закрепление названных предложений почти наполовину освободит суды от рутинной работы,'^5б т.к. дела о расторжении брака при взаимном согласии супругов вместе с де­лами о взыскании алиментов составляют около 46% от всех дел, рассматриваемых судами.^|57

Проанализировав первый, основной критерий, отличающий исковое производство от других видов судопроизводства можно сделать следующий вывод:

Наличие спора о праве гражданском — признак, отличающий только исковое судопроизводство, в производствах по делам, воз­никающим из административно-правовых отношений, заявитель (жалобщик) и должностное лицо (административный орган) не вы­ступают как спорящие стороны по поводу своих гражданских прав

и обязанностей. Задача суда, рассмотрев дело, возникающее из административно-правовых отношений — дать ответ по жалобе, осуществить судебный контроль за законностью деятельности ад­министративного органа. Даже те процессуалисты, которые пред­полагают существование «административных исков», отмечают, что задачей суда по ним является проверка законности и обосно­ванности обжалуемого управленческого акта и лишь с учетом это­го — разрешение спора о праве (не гражданском). При отказе в удовлетворении жалобы суд только подтверждает правильность управленческого решения.¹⁵⁸ В делах особого производства нет спора о праве, как нет и самих спорящих сторон и суду надлежит всего-навсего установить какие-либо обстоятельства, имеющие юридическое значение для заявителя. В особом производстве су­дебное решение не устанавливает какие-либо права и не присуж­дает никого к выполнению обязанностей, оно лишь подтверждает определенные факты, которые в будущем могут оказать влияние на правоотношения с участием заявителя, на осуществление его субъективных прав и обязанностей. Поэтому нельзя говорить, что судебная форма защиты должна использоваться лишь в тех случа­ях, когда есть спор.¹⁵⁹ Такое суждение могло бы быть истинным, если термин «судебная» заменить на «исковая».

Необходимо отметить, что спор о праве может возникнуть лишь в результате его предполагаемого нарушения или угрозы нарушения, предполагаемых препятствий к осуществлению субъ­ективного права, неопределенности в правовом положении. Если одна из сторон не ссылается на то, что другая сторона своим дей­ствием либо бездействиями препятствует ей в осуществлении како­го-либо субъективного права, оспаривает или нарушает ее интере­сы — иска нет и быть не может, исковое производство, сама дея­тельность суда по рассмотрению такого дела — беспредметна.

Судьи зачастую принимают к производству и рассматривают дела, в которых спор о праве отсутствует, ссылаясь на ст. !29 ГПК, где отсутствие спора о праве не названо в качестве основания к отказу в принятии искового заявления.

Так, Волжский районный суд Саратова принял к производству и рассмотрел исковое заявление С. Казовского к редакции газеты «Саратовские вести» и её главному редактору С. Гришину о защите чести и достоинства, в котором истец просил обязать ответчиков опубликовать комментарий к сообщению, напечатанному ранее в га-

44

45

зете. До суда непосредственно в редакцию со своей просьбой о пуб­ликации комментария истец не обращался, следовательно, право на ответ, предоставленное ему ст. 46 Закона РФ «О средствах массовой информации» никем не было нарушено или оспорено. Однако судья принял заявление Казовского к производству, и потратив свое вре­мя, а также время ответчиков и их представителей, рассмотрел де­ло, прежде чем отказал истцу в иске,¹⁶⁰ несмотря на то, что со­гласно ст. 3 ГПК судебной защите подлежит нарушенное или оспа­риваемое право или охраняемый законом интерес. Кроме того, со­гласно п. 1 ст. 25 ГПК судам подведомственны спорные дела, возни­кающие из гражданских правоотношений, поэтому судье следовало отказать в приеме заявления Казовского по п. 1 ст. 129 ГПК.

П. Второй признак искового производства — равенство субъек­тов спора. Как справедливо отмечал П.Ф. Елисейкин, в таких вла-стеотношениях, как административные и уголовные, защита выра­жается з воздействии на личность правонарушителя, а методы обес­печения носят карательный и штрафной характер.¹⁶¹ В гражданских правоотношениях, по поводу которых возникает исковой процесс, субъекты находятся в равном юридическом положении, независимы друг друга, имеют равные (но не одинаковые!) права.

3. Третьим признаком искового производства является то, что предметом защиты выступает предположительно нарушенное или оспоренное субъективное право или охраняемый законом интерес (См.: гл. 2 пособия).

4. Четвертый признак, по которому всегда можно определить является ли данное производство исковым, это его возбуждение путем подачи в суд искового заявления — специального докумен­ та, отвечающего требованиям ст. 126 ГПК, из которого суд может в общих чертах представить себе существо нарушенного или оспо­ ренного права, предварительно определить предмет доказывания и правовую квалификацию спорного правоотношения. Известная аксиома гражданского процесса «inomejudes sine adore» (нет истца, нет и судьи) в настоящее время понимается как «нет заявления истца — нет и искового процесса».

5. Целью искового судопроизводства является защита нару­ шенного или оспоренного права предусмотренным в законе спо­ собом (ст. 12 ГК РФ), а не разбирательство и разрешение граждан­ ских дел судом первой инстанции, как считает В.Н. Щеглов,¹⁶² т.к. разрешением дела в пользу истца последний не всегда может быть

удовлетворен. Иногда необходимо исполнение судебного решения, т.е. защиту права следует довести до конца.

По данному признаку, отмечает М.А. Викут, дела о лишении родительских прав «не типичны» для искового производства, т.к. возбуждаются в целях применения санкции к лицу, нарушившему свои обязанности, а не в целях восстановления нарушенного (оспо­ренного) права и разрешения спора о праве.¹⁶³ Другая точка зре­ния у С.А. Ивановой, которая считает, что вышеизложенное про­тиворечит руководящим разъяснениям пленума Верховного Суда и сложившейся судебной практике и предлагает законодательно предусмотреть новый вид лица, участвующего в таких делах — «процессуальную сторону» (учреждение, которое предъявляет иск о лишении родительских прав или к которому предъявлено требо­вание о восстановлении в родительских правах).¹⁶⁴

Из постановления пленума Верховного Суда «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, свя­занных с воспитанием детей» от 7 декабря 1979 г. следует, что ист­цами по таким делам могут выступать лишь один из родителей или опекуны (попечители), а государственные и общественные ор­ганизации только в случае, если действующим законодательством на них возложены обязанности по защите интересов несовершен­нолетних. Ответчиками по искам о восстановлении в родительских правах является другой родитель (опекуны, попечитель) или дет­ское учреждение в зависимости от того, на чьем попечении нахо­дится ребенок.¹⁶⁵ СК РФ несколько расширил круг лиц, по заявле­нию которых возбуждается производство по лишению родитель­ских прав. Оно может быть подано любыми органами или учреж­дениями, на которые возложены обязанности по охране прав несо­вершеннолетних детей.

Интересен п. 28 указанного постановления, согласно которому рассмотрение вопроса об отобрании ребенка у ответчика до выне­сения судом решения происходит в порядке ст. 136 ГПК (т.е. обес­печения иска). Однако, как следует из ст. 133 ГПК обеспечение ис­ка допускается, если не принятие мер обеспечения может затруд­нить или сделать невозможным исполнение решения суда. Что бы ни случилось с ребенком в случае непринятия мер обеспечения, исполнение решения суда о лишении родительских прав от этого не зависит. Кроме того, объектом обеспечения выступает ребенок,

46

47

тогда как предметом требования о лишении родительских прав выступают права родителя по отношению к ребенку.

Основания «исков» о лишении родительских прав больше на­поминают состав административного правонарушения: уклонение от выполнения обязанностей по воспитанию детей, отказ без ува­жительных причин взять своего ребенка из родильного дома или другого учреждения, злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с детьми, совершение умышленного преступ­ления против жизни или здоровья своих детей или супруга, а так­же, если родители являются хроническими алкоголиками или нар­команами. Некоторые процессуалисты называют такое поведение родителей «общественно опасным деянием».¹⁶⁶

Основания «исков» об ограничении родительских прав схожи с основаниями ограничения дееспособности (психическое расстрой­ство, иное хроническое заболевание и т.п.),¹⁶⁷ хотя формы защиты по этим требованиям различны.

Иногда по отношению к лишению родительских прав упот­ребляется термин «наказание», вносятся предложения отнести раз­решение таких дел к уголовному судопроизводству.¹⁶⁸

В делах о лишении родительских прав (как и в делах об огра­ничении родительских прав) нет спора о праве гражданском, на что неоднократно обращали внимание ученые-цивилисты. Однако те же ученые отказывались исключить эту категорию дел из иско­вого производства- Так, Н.М. Кострова делает вывод об исковом характере данной категории дел из того факта, что родителям предоставлена «возможность защищаться против предъявленного требования, которая реализуется в исковой форме».¹⁶⁹

О каких исковых формах защиты ответчика может идти речь? Встречного иска ответчик предъявить здесь не может, а возраже­ния и объяснения существуют не только в исковом процессе.

Дела о лишении родительских прав можно было бы отнести к делам особого производства наряду с признанием гражданина ог­раниченно дееспособным, убрав соответственно оттуда институты искового производства, в частности, обеспечение иска (встречный иск и мировое соглашение здесь и так в принципе невозможны). Аналогично возможно решить вопрос и об ограничении родитель­ских прав в порядке ст. 73 СК.

Из вышеизложенного можно сделать следующий вывод: Сущ­ность исковой формы защиты права состоит в определенном судебном

48

порядке рассмотрения и разрешения споров о праве гражданском равных субъекпюв с целью зашиты права, предполагаемого истцом нарушенным или оспоренным, предусмотренным законом способам.

Можно было бы определить исковую форму как «общий поря­док защиты гражданских прав»,¹⁷⁰ как это делает СВ. Бырдина, выделяя общий порядок (защита прав Арбитражем и судом в сходных между собой процессуальных формах), специальный (защита в товарищеских, третейских судах, в профсоюзных и дру­гих общественных организациях) и исключительный (администра­тивный) порядок защиты гражданских прав.¹⁷¹ Однако, если та­кую точку зрения принять без оговорок, то исковое производство фактически отождествляется с особым. Кроме того, если назвать административный порядок «исключительным», то как быть в тех случаях, когда законом предусмотрен обязательный досудебный административный порядок урегулирования споров с вышестоя­щими организациями (жалобы на неправильности в списках изби­рателей, спор с вышестоящими органами в арбитражном процессе и т.д.), а по некоторым категориям дел возможен только админи­стративный порядок. Думается, ст. 1 ГПК следует понимать таким образом, что существуют общие для искового, особого и произ­водства по делам, возникающим из административно-правовых отношений правила судопроизводства, дополнительные правила для каждого вида судопроизводства и изъятия для двух последних.

Существует точка зрения, согласно которой процессуальные права одинаковы в исковом производстве и производстве по де­лам, возникшим из административно-правовых отношений. Так, А.Т. Боннер считает, что в делах, возникающих из администра-гивно-правовых отношений возможны отказ от иска, признание его, встречный иск, изменение иска и мировое соглашение и, по его мнению такие изменения в процессе возможны, а порой про­сто необходимы. В качестве подтверждения своей точки зрения А.Т. Боннер приводит пример с гражданином С, квалифицируя его как «изменение предмета жалобы, одновременно несколько изменяется и основание жалобы».¹⁷² В этом примере С обжалуя в суд действия главного психиатра о снятии его с учета, в ходе рас­смотрения жалобы решил вместо первоначального требования оспорить диагноз.¹⁷³ Рассмотрев первоначальное и последующее требования С, можно сделать вывод, что, по сути С. изменил

49

49

«предмет жалобы» таким образом, что получилась новая жалоба с иным требованием и измененным основанием. Суд фактически вынес решение не по первоначальному требованию и не по тому осно­ванию, которое было указано в жалобе С. Это невозможно не только по делам, возникающим из административно-правовых отноше­ний, но и по делам искового производства, с которым А.Т. Боннер проводит аналогию. Дело гражданина С. нельзя привести как «доказательство» права жалобщика на изменение предмета требо­вания по той причине, что ни гл. 24 ГПК, ни Закон 1993 г. такое право не предоставляют. Изменить предмет или основание иска может только истец в соответствии со ст. 34 ГПК. Кроме того, на­личие «или» говорит о том, что одновременно изменить и то и дру­гое нельзя. Удовлетворив жалобу С, суд допустил ошибку: следо­вало разъяснить гражданину С. его право на обращение в суд с новой жалобой, а первоначальную оставить без удовлетворения.

Приведенный в том же учебнике пример с рассмотрением так называемого «встречного иска» противоречит постановлению пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1990 г.¹⁷⁴ А.Т. Боннер настаивает на неправомерности постановления как противореча­щего ст. 221 ГПК РФ, дающей исчерпывающий перечень основа­ний, чтобы оставить заявление без рассмотрения.¹⁷⁵ Однако при­нятие судом встречного иска при рассмотрении дела, возникающе­го из административно-правового отношения, не соответствует требованию ст. 132 ГПК, п. 3 которой говорит о том, что судья принимает встречный иск, если между ним и первоначальным ис­ком существует взаимная связь, но с чем будет связан встречный иск, если не было первоначального?

Примечательно, что суды сами нашли выход из подобных си­туаций, не нарушая норм ГПК и не вводя в производство по де­лам, возникающим из административно-правовых отношений, категорию встречного иска. Так, Е.С. Нехорошева обратилась в Волжский районный суд Саратова с жалобой на отказ исполкома Волжского Совета народных депутатов в выдаче ордера на осво­бодившееся жилое помещение в доме, состоящем на балансе Судо-ремзавода. На беседу представитель исполкома не явился, а юрис­консульт Судоремонтного завода пояснил, что в связи с постанов­лением прокурора об отказе в даче санкции на административное выселение от 25 октября 1990 г. они готовят материалы в суд для

50

предъявления к Нехорошевой иска о выселении. Судья разъяснил право Нехорошевой на предъявление иска о признании права пользования жилым помещением, что заявительница и сделала. Несмотря на то, что встречный иск о выселении так и не был предъявлен, а ответчик использовал другие способы защиты, поя­вилась возможность предъявления встречного иска в нормальном исковом процессе.¹⁷⁶ Если же допустить, что Нехорошева не вос­пользовалась бы возможностью предъявления иска о признании права пользования жилым помещением, а завод все-таки предъявил иск о выселении, суду следовало бы просто приоста­новить рассмотрение жалобы Нехорошевой по п. 4 ст. 214 ГПК или, наоборот, приостановить по тому же основанию рассмот­рение иска о выселении.

Известные в судебной практике мировые соглашения по делам, воз­никающим из административно- правовых отношений, на которые ссы­лается И.М. Зайцев, не должны были утверждаться судами, т.к. заклю­чались не по поводу требований, предъявляемых заявителем.'⁷⁷

Поэтому предлагаемое авторами проекта нового ГПК исклю­чение из ГПК производства по делам, возникающим из админист­ративных правоотношений, на сегодняшний день не оправдано.¹⁷⁸