§ 2. Понятие «иск» в российском процессуальном законодательстве и правоведении XIX— начала XX вв.

С середины XIX в. в России среди ученых-правоведов велись оживленные дискуссии по поводу того, что понимать под иском, как правильно определить его предмет, основание и другие харак­терные признаки, отличающие один иск от другого. Российский законодатель прошлого (как, впрочем, и наш современный) не указывал в нормативных актах на то, что следует понимать под иском, хотя термины «иск», «исковое прошение», «предмет иска», «основание иска», «цена иска» использовались постоянно.²¹

Ни комментарии, ни разъяснения Кассационного и других де­партаментов Сената, ни юридические справочники официального характера XIX в. не дают определения понятия иска. Словари юридических терминов официальных правовых изданий при опре­делении понятия «иск» отсылают к разделам «предмет иска», «основание иска», «обеспечение иска» и т.п. И только «Сборник узаконений и разъяснений по решениям Гражданского Кассацион­ного Департамента», составленный В.М. Гордоном в 1903 г. в § 4 объяснений правительствующего Сената к ст. 2 Устава граждан­ского судопроизводства дает определение иска как «средства осу­ществления гражданского права».²² Но и это определение является слишком широким, т.к. право осуществляется в большинстве слу­чаев не иском и без участия судебного органа. Защите же подлежит лишь спорное (оспоренное) право, что, собственно, отрицалось Сенатом в данном разъяснении. В этом же пункте речь идет о том.

что иском право защищается «независимо от того, оспорено ли это право другой стороной или нет ..., иск составляет не средство для защиты спорного права, а права вообще».²³

Из анализа § 10 объяснений Сената к ст. 1 Устава гражданско­го судопроизводства можно сформулировать определение исково­го процесса как судебного порядка рассмотрения споров о правах гражданских,²⁴ что более правильно, хотя и противоречит § 4 к ст. 2 тех же разъяснений. Примечательно, что в § 1 «Разъяснений ...» к ст. 1 говорится о том, что «постановление в договоре условия, в силу которого один из контрагентов обязуется ни в каком случае не предъявлять иск к другому — ничтожно».²⁵ Иными словами, сторона не могла даже добровольно лишить себя права быть уча­стником искового процесса (в настоящее время это правило закре­плено в ст. 3 ГПК).

Аналогичное определение исковому процессу дает в своем учебнике Е.В. Васьковский, называя его деятельностью суда, за­ключающейся в проверке и окончательном установлении право­мерности требований истцов.²⁶

В учебниках по гражданскому процессу второй половины XIX в. понятие «иск» не определяется. В Курсе гражданского процесса 1879 г. К. Малышев понятие «иск» употребляет в качестве части «предмета процесса» наряду с «защитой» и «доказательствами», отождествляя его в некоторых случаях с «исковой просьбой».²⁷

В более поздних работах В.М. Гордон дает четкое определение понятия иска и его цели. «Под иском, — пишет он, — следует разуметь ходатайство одного лица перед государством в лице суда о постанов­лении судебного решения».²⁸ Иск есть требование от государства в лице суда подтвердить то, что существует в области гражданских пра­воотношений.²⁹ Но и у В.М. Гордона иск фактически отождествлен с одним процессуальным действием истца по подаче искового проше­ния, Впоследствии похожие определения иска были предложены из­вестными советскими процессуалистами — М.А. Гурвичем, Н.Б. Зейдером, В.П. Воложанином и некоторыми другими.³⁰

Следует отметить, что определение понятия иска в монографии В.М. Гордона «Иски о признании» противоречит разъяснениям Гражданского Кассационного департамента, составленного и сис­тематизированными им же, в соответствии с которыми иск опре­деляется как средство защиты права при помощи судебной власти.

10

11

Е.А Нефедьев в Курсе гражданского судопроизводства 1902 г. да­ет сходное определение: «Иск есть жалоба, приносимая суду. В ней истец обозначает фактические и юридические основания своего права и выводит отсюда требование к противнику, формулируя их в виде просьбы, обращенной к суду».³¹ Логичны его рассуждения по поводу того, к кому направлено исковое прошение истца: к от­ветчику или к суду. «Не может быть допущено, — писал он, — действительное, реальное существование правопритязания на сто­роне частного лица по отношению к государству, т.к. с этим свя­зывалось бы существование власти частного лица над государст­вом».³² Иными словами, к суду как государственному органу ис­тец может обратиться лишь с просьбой о защите, в то время как к контрагенту (ответчику) он имел право требования. Говоря о «государстве», Е.А. Нефедьев имеет в виду только суд как государ­ственный орган, другие же органы государства могут являться от­ветчиками в процессе, к ним можно предъявить требование.

Иск для Е.А. Нефедьева — не только жалоба, но еще и «дея­тельность лица, считающего нарушенными свои гражданско-правовые интересы, направленная на восстановление их через суд».³³ Он понимал термин «иск» шире, чем В.М. Гордон, Е.В. Вась-ковский и другие его современники, включая в понятие иска еще и «деятельность суда». При этом Е.А. Нефедьев впервые выделяет внешнюю, «формальную» (т.е. процессуальную) сторону иска и внутреннюю, материальную. Формальную сторону он определяет как деятельность истца, побуждающую суд к процессуальной ак­тивности и приводящую к убеждению судебного органа в пра­вильности исковых притязаний. Внутреннюю же сторону иска со­ставляет, по его мнению, притязание истца, сознание им закон­ности своих интересов и стремление к их осуществлению.⁵'¹ Ана­лиз сущности иска, проведенный им, был шагом вперед в про­цессуальной науке XIX в. Трудно согласиться лишь с тем, что Е.А. Нефедьев при определении материальной стороны иска большее значение придавал субъективному фактору (осознанию истцом правомерности своих требований). «Иск имеет наступатель­ное значение для истца» — несколько раз повторяет Е.А. Нефедьев, не раскрывая, однако, на кого (или на что) направлено это наступ­ление. Такую точку зрения трудно принять, как и отождествление притязаний, возникших до процесса из-за того, что обязанная сторона не желает удовлетворить интересы управомоченного, с

волей истца, состоящей в стремлении осуществить свои интере­сы.³⁵ С этим нельзя согласиться, так как объективный, материаль­ный элемент (притязание) ни в коем случае не смешивается с субъ­ективным (волей). Суд, разрешая исковой спор, устанавливает су­ществование или отсутствие материального, конкретного право­отношения, наличие у истца какого-либо права (обязанности у ответчика) независимо от того, насколько сильно желает истец этой защиты, уверен он в своей правоте и насколько велико его стремление осуществить свои интересы.

В своих работах Е.А. Нефедьев оспаривает официальную точку зрения того времени о том, что защите в исковом порядке подлежи! «обычное право» (под которым тогда понимались все права, имею­щиеся у лица, в т.ч. и не оспоренные ответчиком). Иск, считает он, может быть предъявлен только в случае, если у истца есть притязание к противнику, когда возникает спор о праве.³⁶ Е.А. Нефедьев в своей работе делает вывод о том, что иск есть «отыскивание своего права». Но какое право может «отыскивать» истец? Право на защиту принад­лежит ему независимо от того, в какой момент последовало обраще­ние за защитой (и было ли последнее). Право на удовлетворение тре­бований истец не «ищет», а обращается к суду с просьбой удовлетво­рить его требования по отношению к контрагенту. В последующем Е.А. Нефедьев пишет уже иначе: «исковая деятельность (у Нефедьева то же, что иск — О.И) состоит в возбуждении деятельности суда ради того, чтобы суд, проверив правильность заявленных притязаний, при­знал в своем решении их законными» ³⁷. С приведенным определени­ем нельзя согласиться, потому что подвести под него возможно лишь иски о признании. Иски же о присуждении никак не вписываются в данную схему, т.к. истец по этим искам требует не только признания законными своих притязаний, но и, главное, принуждения ответчика к выполнению определенной обязанности. Многие теоретики граждан­ского процессуального права XIX в. не лают определения термина «иск» (хотя употребляют его), либо дают определение конкретному иску, его разновидности. Ни в одном дореволюционном учебнике по гражданскому процессу учение об иске или об исковом производстве не выделены в отдельный раздел или главу.

А.Х. Гольмстен обозначает иск как «обращение лица к суду с просьбой о признании или непризнании гражданского права или прав, в первом случае — ввиду их отрицания, во втором — ввиду их утверждения за собой противной стороной».³⁸ Даже с первого

12

13

взгляда видно, что это определение можно отнести только к поло­жительным или отрицательным искам о признании, а иски о при­суждении никоим образом не подходят под приведенное определе­ние, хотя именно присудить в свою пользу что-либо истец требует от суда в большинстве случаев. При этом деление А.Х. Гольмсте-ном всех исков на поссесорные (о восстановлении фактического владения) и пенитарные (о признании права) фактически охваты­вает все иски и является прообразом современного деления на иски о признании и иски о присуждении.

В научных трудах по гражданскому процессуальному праву XIX - начала XX вв., несмотря на различные точки зрения по про­блемам исковой формы защиты права, процессуалисты не подхо­дят к изучению иска с материально-правовых позиций, ни один из них не обозначает иск как материально-правовое требование ист­ца к ответчику. Иногда употребляется термин «требования тяжу­щихся» применительно к составной части сущности иска, в отно­шении которой будет вынесено решение, при этом под требова­ниями тяжущихся понимались не только требования истца к от­ветчику материально-правового характера, но и процессуальные возражения ответчика, требования его к истцу и суду и т.п.³'