3. Проблемы определения правовой природа залога

Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.

Некоторые авторы полагали, что залог является исключительно вещно-правовым институтом, существенной чертой которого является отчуждение и передача вещи с возникновением у залогодержателя права на заложенное имущество. Сторонники вещной природы залога обычно признают наличие обязательственно-правовых черт залога, однако указывают, что исключительно вещные черты залога составляют его природу. Основными аргументами в пользу вещной природы залога обычно называют: следование права залога за предметом залога, абсолютную защиту залогового права кредитора против всякого лица и разрешение коллизии кредиторов по принципу старшинства.

Сторонники обязательственно-правовой природы залога опирались, главным образом, на следующие соображения: залог не предоставляет своему субъекту возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо лица) воздействия на вещь. Господство кредитора над вещью не имеет характера равномерного воздействия: во время существования долга залог приводит к обременению вещи; уплатой долга обременение уничтожается: подобного, мы не наблюдаем при вещных правах.

Нельзя согласиться ни со сторонниками вещной природы залога, ни со сторонниками его обязательственной природы, поскольку обе эти позиции существенно упрощают природу залога путем сведения ее сложных характеристик к сформировавшимся в гражданском праве институтам. Теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт.

Основные черты обязательственного правоотношения в залоге: 1. Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Если обязательство не будет исполнено, то предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной суммы. 2. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права. 3. В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права. 4. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (ст.336. 1 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав*(18). 5. В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст.345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве.

Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками: 1. Право следования: залоговое право следует за предметом залога (ст.353 ГК РФ). 2. Право преимущества: залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст.334 ГК РФ). 3. Вещный характер права требования позволяет использовать все установленные меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе на защиту от посягательств третьих лиц (ст.343 ГК РФ). 4. Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц). Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя.

4.Ипотека и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право

1. Особенность действующего законодательства заключается в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующий ГК предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении.

Однако, принимая во внимание разнообразие объектов залога (вещи, имущественные права, доля в праве собственности), залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право. Вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами.

Таким образом, учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение.

Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права.

2. Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом). Необходимо отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества.

Если залогу не придано свойство публичности, то он не обладает свойством следования и не предоставляет залоговому кредитору преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

Зарегистрированное (учтенное) залоговое право по соглашению между залогодателем и залогодержателем может обеспечивать не только обязательство, в связи с которым оно возникло, но и другие обязательства.

3. В настоящее время переход залогового права возможен посредством 1) уступки права, обеспеченного залогом, а также 2) уступки прав по договору залога. Сохранение второго способа передачи права залога вряд ли оправданно, поскольку он противоречит природе складывающихся между цедентом и цессионарием правоотношений. Их действия должны быть направлены на переход требования, обеспеченного залогом, а не самого залогового требования.

4. Законодательство, регулирующее закладную, должно быть существенно изменено. Следует допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные.

5. Следует предусмотреть в ГК правила о защите добросовестно приобретенного вещного права залога. Необходимо установить, что зарегистрированное (учтенное) право залога не может прекратиться вследствие признания третьего лица собственником заложенной вещи, при условии, что залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога. В этом случае договор залога является ничтожной сделкой, но право залога сохраняется, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона.

36. Уступка требования и перевод долга. Соотношение замены стороны договора с цессией в договорных обязательствах. Изменения в судебно-арбитражной практике по делам о недействительности договоров об уступке права требования.

Уступка требования передача первым лицом своего права требования по обязательствам, например, права на получение долговых сумм третьему лицу (первое лицо - кредитор, второе лицо - должник, третье лицо - то, которому кредитор уступил право получения долга от должника).

Итак, уступка права требования (цессия) – это сделка, последствием которой является сингулярное (частное) правопреемство: перемена кредитора в обязательстве с сохранением всех остальных элементов обязательственного правоотношения.

Уступка требования происходит на основе либо закона, либо сделки, заключенной между первоначальным и новым кредиторами.

Согласно ст. 387 ГК РФ права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона, например: 1) в результате универсального правопреемства в правах кредитора; 2) по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом; 3) вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству; 4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая; 5) в других случаях, предусмотренных законом.

Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Также не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (ст. 388 ГК РФ).

Согласие должника на уступку права требования не требуется, поскольку личность кредитора по общему правилу не может оказывать какого-либо влияния на исполнение обязательства должником. Должника, однако, следует поставить в известность о состоявшейся уступке права требования, в противном случае исполнение, произведенное должником первоначальному кредитору (цеденту), должно считаться надлежащим исполнением и должник, исполнивший обязательство первоначальному кредитору, освобождается от исполнения обязательства перед новым кредитором, т.е. цессионарием (ст. 382 ГК РФ).

 Говоря об уступке права требования, также необходимо помнить, что перевод долга может быть выражен и в переводе обязанности совершить какое-либо действие, выполнить поручение и т.д. Поэтому необходимо учитывать, обладает ли новый должник специальной правоспособностью или имеет ли лицензию для совершения деятельности, которая необходима для выполнения передаваемого долга.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Первоначальный кредитор обязан передать новому документы, которые удостоверяют его право требования, а также сообщить сведения, которые имеют значение для осуществления требования. В свою очередь новый кредитор обязан предоставить должнику доказательства перехода к нему соответствующих требований. До того как он получит необходимые доказательства, должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору (ст. 385 ГК РФ). В таком случае должник не несет ответственности перед новым кредитором за возникшую при этом просрочку обязательства.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст. 390 ГК РФ).

Помните, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ).

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

 Переводом долга, или делегацией, называют замену должника новым исполнителем обязательства. Статья 391 ГК РФ разрешает перевод долга с согласия кредитора. Таким образом, для перевода долга необходимо выражение воли тремя лицами: первоначальным должником, новым должником и кредитором.

Как и при уступке требования, долг переходит к новому должнику в том же объеме, в котором он лежал на первоначальном должнике. Новый должник согласно ст. 392 ГК РФ вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

Форма соглашения о переводе долга между кредитором, старым и новым должником определяется по правилам, установленным для формы цессии (п. 2 ст. 391 ГК РФ), т.е. перевод долга должен оформляться как основное обязательство.