3. Правосуб'єктність та правовий режим іноземців в україні

Правосуб'єктність (правоздатність, дієздатність та деліктоздатність) фізичної особи у МПП прийнято визначати за допомогою колізійної прив'язки «особистий закон фізичної особи».

У сучасному МПП ця колізійна прив'язка – особистий закон фізичної особи (lex personalise) – широко застосовується для встановлення правосуб'єктності фізичної особи в межах іноземного правопорядку та існує в двох різновидах: закон місця проживання (lex domicilii) та закон громадянства (lex nationalis, lex patriae). Історично держави континентальної правової сім'ї визначали правовий статус фізичних осіб відповідно до законодавства держави громадянства, тоді як країни системи англо-американського права регулювали його правом країни проживання особи [1, с. 86-87; 5, с. 126-128].

Як вказується в літературі, критерій «громадянства» щодо критерію «доміцилію» має як переваги, так і недоліки. Переваги полягають у тому, що: поняття «громадян­ство» не потребує тлумачення, оскільки концепція громадянства отримала належне теоретичне опрацювання; громадянство легко визначити; при використанні цього критерію ускладнюються можливості щодо обходу закону. Щодо недоліків, то: осо­ба може належати до громадянства держави, з якою реально втратила правовий зв'язок; існує певна криза даного критерію, оскільки особа може пов'язуватись з певною спільнотою держав або нацією [35, с. 55].

На практиці слід враховувати, що в ряді держав дані різновиди колізійної прив'язки застосовуються одночасно, зокрема в Україні колізійна прив'язка «за­кон громадянства» застосовується щодо іноземних громадян, а «закон місця про­живання» – щодо осіб без громадянства (ст. 16 Закону України «Про міжнародне приватне право»). і

Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про міжнародне приватне право», виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом. Правила щодо встановлення осо­бистого закону фізичної особи встановлені у ст. 16 Закону.

Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її осо­бистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю. Осо­бистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.

В законодавстві нашої держави встановлено, що іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або між­народними договорами України (ч. 2 ст. 17 Закону України «Про між­народне приватне право»).

Прикладом обмеження дієздатності іноземців в Україні є положення Земель­ного кодексу України, що передбачають неможливість для них набути у власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення (ч.ч. 2, 4 ст. 81 Земельного кодексу України).

Колізії щодо дієздатності фізичної особи у МПП виникають у зв'язку з тим, що законодавства окремих держав по-різному вирі­шують питання її настання та обмеження, тобто встановлюють різний вік, з якого настає повна дієздатність, різні умови, підстави та обсяг її обмеження тощо. Так, повна цивільна дієздатність фізичної особи за законодавством Німеччини та Англії настає з 18 років, у Швейцарії та Японії – з 20 років, в Аргентині – з 22 років.

Водночас законодавством багатьох держав передбачено обставини, за яких вік настання повної дієздатності може бути знижений (реєстра­ція шлюбу та ін.). Також можуть мати місце відмінності стосовно обме­ження дієздатності повнолітніх осіб, оскільки не всі держави визнають обмеження дієздатності через марнотратство чи фізичні вади та ін.

В основному в практиці МПП колізійні питання дієздатності ви­рішуються за особистим законом фізичної особи. Загальновизнаним у міжнародних приватно-правових відносинах є застосування особис­того закону для визначення дієздатності фізичної особи: особа, яка є дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах.

При цьому у більшості держав «сім'ї континентального права» дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без гро­мадянства – за законом місця їх проживання. У державах «сім'ї загального права» застосовується закон постійного місця проживання; ці держави не визнають прин­ципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи [4, с. 84].

Що стосується нашої держави, то відповідно до ст. 18 Закону Укра­їни «Про міжнародне приватне право», цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом; цивільна дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобов'язань, що виникають внаслідок за­вдання шкоди, може визначатися також правом держави місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди, якщо інше не передбачено законом.

В ст. 19 Закону України «Про міжнародне приватне право» визна­чено, що право фізичної особи на здійснення підприємницької діяль­ності визначається правом держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності.

Також загальноприйнятим у багатьох країнах є положення, за яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним ви­рішуються за законодавством тієї держави, до якої особа належить.

Проте особа, яка є недієздатною за особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах. Зокрема, колізійне право держав «сім'ї загального права» обмежує дію особистого закону фізичної особи, оскільки невідомі праву держави суду іноземні обмеження дієздатності не беруться до уваги [4, с. 84].

В нашій державі діє положення, згідно якого «підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивіль­ної дієздатності фізичної особи регулюються особистим законом цієї особи» (ч. 2 ст. 18 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Угодами України про правову допомогу переважно встановлюється, що у справах про визнання особи недієздатною або про обмеження дієздатності компетентним вважається суд тієї держави, громадянином якої є відповідна особа, при цьому суд застосовує своє національне законодавство [4, с. 85-86].

Питання щодо підстав та правових наслідків визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються положеннями ст. 20 Закону України «Про міжнародне приватне пра­во»: в такому випадку застосовується останній з відомих особистих законів цієї особи. Угодами України про правову допомогу, насамперед двосторонніми, більш детально регламентується порядок і наслідки визнання іноземців безвісно відсутніми чи оголошення їх померлими.

Слід також вказати, що праву окремих держав взагалі невідомий інститут визна­ння безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно відсутньою у порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у володіння «спадковим майном»), але не розірван­ня шлюбу безвісно відсутнього. Праву Великобританії та США невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було відомостей протягом семи років. Вказані суттєві відмінності в матеріальному праві окремих держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні явища, як «кульгаючі» («хромающие») правовідносини (особа буде визнана померлою за правом однієї дер­жави, а за правом іншої вона вважатиметься живою) [4, с. 87].

В Україні, за загальним правилом, іноземцям надається національ­ний правовий режим. Згідно зі ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підста­вах, користуються такими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановле­ними Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Подібні положення містять і інші нормативно-правові акти (ст. 17 Закону України «Про міжнародне приватне право», ст. 2 Закону України «Про правовий статус іно­земців та осіб без громадянства» та ін.). Проте існуючі в вітчизняному законодавстві виключення щодо правоздатності іноземців, в порівнянні з правоздатністю українських громадян, дають підстави розглядати наданий іноземцям в Україні правовий режим як «національний режим з обмеженнями» чи «спеціальний правовий режим» [1, с. 165].

Законодавством України встановлюються певні виключення щодо правоздатності іноземців. Так, їм не можуть передаватись у власність землі сільськогосподарського призна­чення (ст. 22 Земельного кодексу України); вони не мають виборчих прав (ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»); вони не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов'язане з належністю до громадянства України (ст. 8 Закону «Про право­вий статус іноземців та осіб без громадянства»); на них не поширюється загальний військовий обов'язок (ст. 24 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства») тощо.

Необхідно також відзначити існування відмінностей у правовому статусі іноземців, які постійно проживають в Україні (іммігрантів), та іноземців, що перебувають в Україні тимчасово. Так, згідно із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без грома­дянства», тільки іммігранти прирівнюються до громадян України у праві на трудову діяльність (ст. 8), на охорону здоров'я (ст. 10), на житло (ст. 12) і на освіту (ст. 14). На відміну від цього, для прикладу, іноземцям, які тимчасово перебувають на тери­торії України, медична допомога надається у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України «Про надання медичної допомоги іноземним громадянам» від 17.09.1996 р. № 11463, згідно якої надання медичної допомоги іноземним гро­мадянам, крім тих, які працюють у посольствах і консульствах іноземних держав, здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством.

Також слід враховувати можливість встановлення для іноземців спеціальних обмежень – реторсій. Згідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без гро­мадянства» від 04.02.1994 року, «якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації прав і свобод громадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування. Воно може бути скасовано, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийнято».