5. Застосування норм іноземного права

Призначенням «вторинної кваліфікації» є знайти і застосувати конкретні норми відповідного іноземного права, які мають бути за­стосованими для врегулювання спірних відносин виходячи з положень колізійних норм. В зв'язку з цим виникає питання:

1) як віднайти відповідні норми іноземного права;

2) як встановити зміст (здійснити тлумачення) цих норм іноземного права [1, с. 113].

Подібних питань не виникає в тому разі, коли відповідні колізійні норми визна­чають компетентним (таким, що підлягає застосуванню) вітчизняне право. Більш складною є ситуація, коли застосуванню підлягає іноземне право. В цьому випадку необхідно враховувати наступне:

1. іноземне право на території відповідної держави застосовується тільки в ви­падках, передбачених її національним законодавством (як нормами внутрішнього права, так і міжнародними договорами);

2. національне законодавство визначає умови та межі застосування іноземного права (зокрема, через встановлення застереження про публічний порядок, механізмів пошуку норм іноземного права, а також встановлення їх змісту та ін.).

При пошуку відповідної норми іноземного права одне з основних питань полягає в тому, де саме віднайти відповідну норму іноземного права. Структура законодавства різних держав може бути різною. Крім того, одні і ті ж питання можуть регулюватись в межах різних право­вих інститутів. Відповідно, достатньо часто суд може просто не знайти відповідної норми.

У розпорядженні судді держави суду, як правило, вкрай мало або повністю відсутня інформація щодо відповідного іноземного законодав­ства. У зв'язку з цим у літературі висловлено думку, за якою як зазна­чений пошук, так і тлумачення іноземного права може здійснюватись наступним чином [1, с. 113-116]:

- власне відшукування судді;

- використання експертних висновків.

Практика залучення експертів для з'ясування змісту іноземного закону відома багатьом законодавствам і тепер запроваджена в Україні. П. 2 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» надає право суду чи іншому органу залучити експертів з метою встановлення змісту норм права іноземної держави.

- отримання довідок через систему правової допомоги та обмін правовою інформацією.

У ч. 2 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів.

Російська практика вказує, що звернення до органів юстиції – найменш ефектив­ний спосіб отримання такої інформації. У ряді випадків суди отримують відповіді, з яких випливає, що міністерство не має відповідних текстів законів іноземної держави або ж що надання відомостей про іноземне право не є його обов'язком.

Більш реальна інституція – «Європейська конвенція про інформацію щодо інозем­ного законодавства» (1968 р.), в якій беруть участь беруть 42 держави, та «Додатковий протокол» до неї (1978 p.), що були прийняті під егідою Ради Європи. Ця конвенція передбачає спеціальний механізм, покликаний полегшити процес встановлення змісту іноземного права. Кожна договірна держава створює на своїй території Спеціальний орган (його обов'язки можуть бути покладені на будь-яку існуючу організацію). У разі необхідності суди однієї держави через Спеціальний орган своєї держави звертаються до Спеціального органу іншої держави за інформацією про його право. Спеціальний орган або сам готує відповідь, або передає запит до іншого офіційного органу, ком­петентного відповісти на поставлені питання. Інформація передається безвідплатно.

- встановлення іноземного права сторонами.

Згідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право», особи, що беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх ви­мог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.

Водночас слід обережно підходити до оцінки наданих стороною приватних ви­сновків чи міркувань іноземних адвокатів, оскільки сторони не завжди інформують про несприятливі чи сприятливі для них аспекти застосування іноземного права.

Що стосується встановлення змісту (тлумачення) норм іноземного права при їх застосування, то теоретично в різних державах може ви­користовуватись один з існуючих підходів, який застосовується щодо кваліфікації колізійних норм (за законом суду (lege fori), за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма (lex cause) чи за принципом автономної кваліфікації).

Проте у вітчизняній правовій науці прийнято вважати, що іноземне право слід тлумачити та застосовувати так, як це передбачено законо­давством, практикою та правовою доктриною відповідної іноземної держави, тобто за принципом lex cause (за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма).

У ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено, що при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі».

В практиці багатьох держав прийнято, що у випадках, коли засто­совне іноземне право належним чином не визначається, суд у пере­важній більшості випадків здійснює тлумачення (кваліфікацію) за за­конодавством країни суду. Такс правило міститься і в ч. 4 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»: «якщо зміст права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України» [1, с. 122-124].

В літературі виділяють ряд проблемних питань, що можуть виникнути при застосуванні іноземного права, зокрема такі як:

- інтерлокальні колізії. Вони мають місце в тому випадку, коли в певній державі діє декілька відмінних правових систем (зокрема, це має місце в державах з феде­ративним устроєм) і необхідно обрати для застосування одну із них. Вважається, що вирішення цієї проблеми повинно здійснюватись відповідно до норм права цієї іноземної держави. В українському законодавстві це питання регулюється положен­нями ст. 15 Закону України «Про міжнародне приватне право»;

- інтертемпоральні колізії. Вони мають місце в тому випадку, коли в певній державі діє одночасно декілька правових норм, які по-різному регулюються одне і теж правовідношення. Також вважається, що дана колізія повинна вирішуватись відповідно до норм права цієї іноземної держави;

- взаємність. Категорія, що передбачає застосування чи незастосування норм іноземного права на своїй території в залежності від застосування чи незастосування вітчизняного права в відповідній іноземній державі. Це питання потребує окремого розгляду, проте в доктрині МПП прийнято вважати, що застосування іноземного права не повинно залежати від взаємності. В українському законодавстві це пи­тання регулюється положеннями ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» [5, с. 171-178].