6. Застереження про публічний порядок та

ЗАСТОСУВАННЯ ІМПЕРАТИВНИХ НОРМ ЗАКОНОДАВСТВА

В ситуації, коли колізійна норма однієї держави підпорядковує певні фактичні відносини іноземному праву, виникає питання, чи є дане зобов'язання для суду абсолютним, тобто чи у всіх, без винятку, випадках суд зобов'язаний визначене іноземне право застосовувати.

Необхідність розгляду подібного питання обумовлена тим, що ко­лізійна норма інколи здатна відіслати до такого іноземного правопорядку, який засновується на принципах, що суперечать загальним принципам побудови відповідного національного правопорядку.

Як приклад в літературі наводиться наступна ситуація: коли свого часу виникла радянська держава і було встановлено радянський правопорядок, який засновував­ся, зокрема, на законах про націоналізацію, суди багатьох держав світу опинились в ситуації, коли, згідно з колізійним правом своїх держав, вони мали б не тільки ви­знавати, а й застосовувати радянське право, зокрема ті ж закони про націоналізацію.

Інститут застереження про публічний порядок відомий законодав­ству практично всіх держав і сягає доби римського права, коли виникла думка про незастосування іноземного закону у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям» [1, с. 130-13 1].

Застосовувані норми іноземного права не повинні порушувати осно­вні принципи місцевого правопорядку – це важливий принцип міжна­родного приватного права. Національне право допускає застосування іноземного права, встановлює порядок його застосування і одночасно окреслює допустимі межі його застосування на своїй території. Цій меті служить інститут міжнародного приватного права, який має назву «застереження про публічний порядок» (ordre public) і спрямований на усунення можливих негативних наслідків дії колізійної норми [5, с. 178-179].

В літературі виділяють «позитивний» та «негативний» різновиди застереження про публічний порядок.

Позитивна концепція застереження про публічний порядок («франко-італійська») передбачає виділення сукупності імперативних по­ложень іноземного права, які застосовуються у будь-якому випадку, навіть якщо національна колізійна норма з даного питання відправляє до іноземного права. В цій частині іноземне право застосуванню не під­лягає і застосовуються виключно відповідні вітчизняні норми в силу їх основоположного, принципового характеру.

Проблемним моментом застосування цієї концепції було те, що в ряді держав, які її втілили в своє законодавство, було відсутнє чітке визначення категорії «публічного порядку», що надавало судам достатньо широкі можливості на свій розсуд відхиляти застосування норм іноземного права. В цілому, як відзначається в літературі, на сьо­годні дана концепція в практиці правого регулювання застосовується достатньо рідко.

Негативна концепція застереження про публічний порядок («гер­манська» за походженням) передбачає незастосування окремих норм іноземного права, які принципово суперечать відповідному націо­нальному правопорядку. При цьому незастосування іноземного права стосується не загального змісту цього права, а лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми призведе до явно несумісних наслідків.

Як «різновид» теорії «негативної концепції» можна розглядати по­ложення про неприпустимість застосування правових норм та інститутів іншої держави, що невідомі національній правовій системі.

На сьогодні негативна концепція застереження про публічний по­рядок в МПП витісняє позитивну концепцію та відома законодавству більшості держав. В цілому ж об'єктивним наслідком застосування інституту засте­реження про публічний порядок є анулювання дії власної колізійної норми. При цьому більшість науковців схиляються на користь того, що в цьому разі застосуванню підлягають норми національного за­конодавства.

Проте існують й інші точки зору з даного питання. Зокрема в ні­мецькій доктрині рекомендується реалізувати дещо інший підхід: якщо певна норма іноземного права не застосовується через суперечність публічному порядку, прогалину заповнюють зверненням до інших норм того ж іноземного права, і тільки якщо це неможливо, застосовується право суду [1, с. 134-135].

Що стосується законодавства нашої держави, то у ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» закріплено негативний варіант концепції застереження про публічний порядок.

Згідно із ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право», норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовід­носинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іно­земної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Роз'яснення щодо поняття «публічний порядок» міститься у Поста­нові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів, і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» від 24.12.99 № 12.

П. 12 абз. 9 Постанови: «під публічним порядком ... належить розуміти право­порядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)».

Як вказується в літературі, необхідно відзначити ще одну сучасну тенденцію щодо розвитку інституту застереження про публічний по­рядок. Вище наголошувалося, що в більшості держав утвердилась в законодавстві і застосовується негативна концепція застереження про публічний порядок. Проте в даний час ряд держав, які традиційно застосовували «негативне» застереження, стали паралельно застосову­вати і його позитивну форму. Мова йде про виділення ряду норм націо­нального права, які «застосовуються завжди», навіть поряд з нормами іноземного права, обраними згідно колізійної норми [5, с. 188-189]. Це має місце і в нашій державі.

Згідно до ч. 1 ст. 14. Закону України «Про міжнародне приватне право», правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Більш того, в силу національного законодавства можуть захищатись імперативні норми іноземного законодавства. Ця новація пов'язана із за­гальною концепцією про застосування «права, що має найбільш тісний зв'язок» (Proper law), згідно до якого, якщо за всіма ознаками очевидно, що суспільне відношення знаходиться в більшому зв'язку з іншим правом, а не з тим, на яке вказує колізійна норма, то слід застосувати це інше право.

Згідно до ч. 1 ст. 14. Закону України «Про міжнародне приватне право», суд, неза­лежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може за­стосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їхнього застосування або незастосування.