2. Застосування колізійних норм

В процесі застосування колізійних норм постає питання про ква­ліфікацію юридичних понять, використовуваних в самому формулю­ванні правової норми, як в обсязі, так і прив'язці, а також фактичних обставин справи.

Для того, щоб застосувати колізійну норму, необхідно, по-перше, розкрити зміст юридичних понять, що в ній містяться, а по-друге, співвіднести їх з фактичними обставинами, при яких ця норма повинна бути застосована, з тим щоб переконатися, що фактичні обставини відповідають обсягу і прив'язці колізійній нормі. Інакше кажучи, необхідно дати тлумачення колізійній нормі в нерозривному зв'язку з фактичними обставинами, за яких вона повинна бути застосована, або здійснити правову кваліфікацію.

Складність даного питання обумовлена тим, що в праві різних держав поняття, що використовуються при формулюванні правової норми («юридична особа», «доміцилій», «форма договору», «рухоме і нерухоме майно» і т.д.) не завжди співпадають за своїм змістом. Наприклад, позовна давність розглядається у Франції та в переважній більшості інших держав як поняття цивільного права, а у Великобританії, США і Фінляндії – як поняття процесуального права [2, с. 89].

Проблема «конфлікту кваліфікації» полягає у наявності розбіж­ностей при визначенні одних і тих же понять різними правовими сис­темами, що претендують на врегулювання відповідних відносин. Так, для прикладу, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив'язка колізійних норм різних держав, можуть словесно, за формою співпа­дати, але мати різний зміст. Тому виникає питання, яким же чином правозастосовний орган повинен здійснювати правову оцінку обставин та встановлювати зміст правила, що міститься в колізійній нормі.

Практиці МПП відомі різні підходи щодо кваліфікації обставин справи чи норм права, які підлягають застосуванню. Розрізняють де­кілька основних способів кваліфікації:

- за законом суду (lege fori);

- за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма (lex cause);

- за принципом автономної кваліфікації.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосову­ючи колізійну норму, кваліфікує її поняття керуючись визначеннями та категоріями свого права. При цьому, в силу даної теорії, суд вправі тлумачити за допомогою «власних» понять та визначень і іноземне матеріальне право.

Вказана теорія на сьогодні є однією з найбільш поширених: як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду.

До недоліків даного підходу, крім, власне, можливого «перекручення» іноземного права, можна віднести також те, що іноді необхідно здійснити тлумачення інституту іноземного права, який взагалі відсутній у вітчизняному праві.

При цьому в літературі вважається, що кваліфікація за законом суду є допус­тимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати («первинна кваліфікація»). Якщо колізійну проблему розв'язано на користь іноземного закону, то подальша кваліфікація називається «вторинною» і цілком логічним є її здійснен­ня на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма [1, с. 112; 9, с. 68].

2. Теорія кваліфікації згідно з принципами, поняттями того пра­ва, до якого відповідна колізійна норма відсипає (lex cause), не знайшла широкого схвалення, оскільки фахівцеві, правовий світогляд якого формується під впливом положень власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Крім того, достатньо нелогічним є вико­ристання понять та положень іноземного права, застосування якого па підставі відповідної колізійної норми ще слід встановити (тобто – при «первинній кваліфікації»).

Цей спосіб кваліфікації представляється достатньо цінним і розумним, оскіль­ки він спрямований на те, щоб не допустити можливі перекручення щодо засто­совного іноземного права шляхом здійснення кваліфікації з погляду понять свого власного права, здійсненими ще до вибору права. Проте на практиці використати такий спосіб, частіше за все, неможливо, оскільки проблема розв'язується до того, як стане відомо, яке право буде застосоване. Проте все ж існують ситуації, коли кваліфікація «lex causae» цілком прийнятна. Зокрема, коли всі фактичні обставини спірного правовідношення пов'язані з правом однієї держави, а спір із яких-небудь причин розглядається в суді іншої держави. В такій ситуації ніщо не заважає суду при виборі права скористатися поняттями, властивими іноземному праву, з яким правовідношення пов'язане. Наступна ситуація виникає, коли відоме право, якому підпорядковується відношення в цілому, а зі всього комплексу відносин виділилося питання, щодо якого виникла необхідність вибору права, а значить, і необхідність в кваліфікації відповідних фактів. Ще одна ситуація: іноземне право містить юридичні поняття, які не відомі вітчизняному праву [5, с. 156-157].

Цю концепцію відтворено у ч. 1 ст. 8 Закону України «Про між­народне приватне право» як підхід щодо здійснення «вторинної ква­ліфікації»: «при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумачен­ням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі».

3. Теорія «автономної кваліфікації». Її зміст зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен здійснити кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному правознавству.

В результаті застосування цієї теорії можуть бути сформовані по­няття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у разі ви­никнення «конфлікту кваліфікацій». Проте порівняльне правознавство може створити загальні правові поняття лише там, де відмінності права різних країн є мінімальними або взагалі відсутніми. Водночас проблема виникає тоді, коли окремі поняття, інститути взагалі відсутні у певних правових системах.

Сама ідея створити колізійні норми, що складаються з юридичних понять, загаль­них для права різних держав, не викликає ніяких заперечень, бо тільки таким чином вони зможу виконати свою функцію вибору компетентного правопорядку найкращим чином. Але відразу ж виникає питання, хто повинен здійснювати порівняльний аналіз права різних держав і формулювати «загальні» поняття? Звичайно цією діяльністю займаються вчені-правознавці. Але їхні висновки не мають юридично обов'язкового характеру, це думка окремого вченого. Юридично така кваліфікація можлива тільки в рамках міжнародних договорів, спрямованих на уніфікацію матеріального і колі­зійного права [5, с. 158-160].

В цілому ж, узагальнюючи викладене, слід ще раз зазначити, що серед всіх трьох розглянутих вище способів вирішення конфлікту ква­ліфікацій найбільш реальним і найчастіше використовуваним є підхід «за законом суду».