7. Взаємність і правові режими

У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Взаємність вважається однією з принципових засад МПП тому, що завдяки їй взагалі можливим стає правове регулювання тих відно­син, що становлять предмет регулювання даної сфери права. У МПП принцип взаємності розуміється як «надання іноземним суб'єктам не меншого обсягу прав, ніж обсяг прав, якими користуються вітчиз­няні суб'єкти на території відповідної іноземної держави» [1, с. 144].

Категорія взаємності відіграє велику роль в МПП, особливо при визначенні правового положення іноземних фізичних і юридичних осіб, при правовому регу­люванні іноземних інвестицій, відносин, пов'язаних з інтелектуальною власністю, а також у сфері міжнародного цивільного і арбітражного процесу. Взаємність відіграє принципову роль в МПП щодо визнання і застосування іноземного права. Питання ставиться наступним чином: чи повинні національні суди визнавати і застосовувати іноземне право, якщо в цій іноземній державі не визнається і не застосовується «наше» право. Інакше кажучи, чи є наявність взаємності обов'язковою умовою за­стосування іноземного права, чи іноземне право застосовується в силу юридично обов'язкового розпорядження вітчизняної колізійної норми? В будь-якому разі на прак­тиці взаємність має важливе значення для стимулювання держави до застосування іноземного права [5, с. 176].

Взаємність у МПП може проявлятись у двох формах: позитивній та негативній.

Позитивна взаємність – держави встановлюють сукупність певних прав та свобод, якими можуть користуватися на їх території громадяни та організації іншої держави або певної кількості держав.

Негативна взаємність – держава вводить обмеження для фізичних або юридичних осіб іншої держави у відповідь на введення таких же обмежень для вітчизняних суб'єктів у цій державі. Метою таких заходів (реторсій) є скасування іноземною державою обмежень, ведених нею щодо вітчизняних суб'єктів.

Взаємність у МПП стосується тільки норм матеріального і процесуального права, та не стосується колізійного права. В цілому, у доктрині МПП прийнято вважати, що юридичний обов'язок для держави допускати застосування іноземного права не невинен залежати від взаємності [5, с. 176]. Цей підхід закріплено і в українському законодавстві.

Згідно до ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право», суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випад­ків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

В доктрині МПП виділяють два види взаємності: матеріальна та формальна.

Матеріальна взаємність – це надання іноземним суб'єктам того ж самого обсягу прав та покладання на них таких же обов'язків, які вони мають у своїй власній державі.

Формальна взаємність – це надання іноземним суб'єктам того ж обсягу прав і обов'язків, якими користуються вітчизняні суб'єкти. При цьому іноземний суб'єкт в державі перебування може як отримати такі права, якими він у «своїй» державі не наділений, так і не користуватись в цій державі окремими правами, гарантованими йому державою громадянства, якщо такими правами не користуються громадяни держави перебування.

У практиці правового регулювання в багатьох випадках досягнення «повної» формальної взаємності неможливо, оскільки з тих чи інших при­чин іноземні та вітчизняні суб'єкти неможливо повністю зрівняти в правах.

Для визначення правового статусу іноземців у національному законодавстві час­то використовується формулювання, яке, зокрема, закріплено в Конституції України (ст. 26): іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України [1, с. 149].

В зв'язку з цим в доктрині МПП широко застосовується поняття «правовий режим», під яким пропонується розуміти засади, принципи, на яких будується правосуб'єктність іноземців та осіб без громадянства у державі перебування. Правовий статус іноземців встановлюється дер­жавою перебування самостійно або на підставі міжнародних договорів.

У МПП виділяють три види правових режимів, що можуть вста­новлюватись для іноземних суб'єктів [1, с. 151]:

- національний;

- найбільшого сприяння;

- спеціальний.

При формуванні національного режиму іноземним суб'єктам нада­ються ті ж права і обов'язки, якими користуються національні фізичні та юридичні особи. У чистому вигляді цей режим практично ніколи не використовується: його застосування на практиці завжди супрово­джується встановленням тих чи інших обмежень (іноземці не мають права доступу до державної служби, виборчих прав та ін.).

Зміст режиму найбільшого сприяння зводиться до надання інозем­ним суб'єктам такого ж обсягу прав та обов'язків, якими користується певна категорія іноземних суб'єктів, що перебуває у цій державі у най­більш вигідному, «привілейованому» становищі.

В зв'язку з невідповідністю цього принципу сучасним уявленням щодо за­борони дискримінації найчастіше використовується спрощений варіант режиму найбільшого сприяння за формулою: держава перебування зобов'язується надати особам іншої заінтересованої держави режим не менш сприятливий, ніж той, що надається чи буде наданий цією державою особам будь-якої третьої держави. Юридичний зміст режиму найбільшого сприяння, таким чином, полягає у поступо­вому зведенні (урівнюванні) становища іноземців у державі перебування до одного (найкращого) рівня.

Спеціальний режим – це режим, який відрізняється як від національ­ного, так і від режиму найбільшого сприяння. Причому за спеціальним режимом для іноземців-фізичних осіб, як правило, встановлюються об­меження більші, ніж передбачено за режимом, встановленим для інших категорій іноземців (на вільне пересування в межах території держави, щодо можливості займатися певними видами діяльності тощо). А для юридичних осіб за цим режимом, навпаки, достатньо часто встанов­люються додаткові пільги, навіть порівняно з національним режимом [1, с. 151-154].

РЕКОМЕНДОВАНА ЛІТЕРАТУРА

1. Чубарєв В. Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник / В. Л. Чубарєв. – К.: Атіка, 2008. – 608 с.

2. Фединяк Г. С. Міжнародне приватне право: Підручник / Г. С. Фединяк, Л. С. Фединяк. – 4-те вид. (перероб. і доп.) – К.: Атіка, 2009. – 500 с.

3. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник / [Бігун В. А., Білоусов Є. М., Гайворонський В. М. та ін.] / За ред. В. М. Гайворонського, В. П. Жушмана. – К.: Юрінком Інтер, 2007. – 366 с.

4. Международное частное право: Учебник / [Л. П. Ануфриева, К. А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др.] / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2004. – 688 с.

5. Міжнародне приватне право: науково-практичний коментар до Зако­ну – [Довгерт А. С., Кисіль В. І., Серьогін О. Ю., Калакура А. Я. та ін.] / За ред. Довгерта А. С. – К., 2008. – 352 с.

6. Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (м. Мінськ, 1993 p.).

7. Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законо­давства (1968 p.).

8. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23.06.2005 № 2709-IV // ВВР України № 32. – 2005. – Ст. 422 (в редакції від 16.06.2011).

ЗАВДАННЯ ДЛЯ САМОСТІЙНОЇ РОБОТИ ТА САМОКОНТРОЛЮ

Контрольні питання

1. Розкрийте поняття та види «правової кваліфікації» в міжнарод­ному приватному праві.

2. Яким чином визначається право, що підлягає застосуванню до врегулювання приватно-правових відносин з іноземним елементом?

3. Вкажіть основні підходи щодо тлумачення та застосування норм іноземного права.

4. Вкажіть, в який спосіб правозастосовний орган може отримувати інформацію про іноземне право?

5. Розкрийте поняття та види «відсилання» в міжнародному при­ватному праві.

Практичні завдання

1. Під час розгляду спору за участю іноземного суб'єкта суд вста­новив, що застосуванню підлягає право тієї іноземної держави, до якої цей суб'єкт належить. Оскільки суд не володів знаннями про відповідне іноземне право, виникло питання, чи вправі він брати до уваги пояс­нення торгового представника відповідного іноземного посольства та правовий висновок іноземної торгово-промислової палати. Вирішіть дане питання.

2. Громадянин іноземної держави постійно проживав та навчався в Україні. Після звернення ним до органів РАГС щодо реєстрації шлюбу з громадянкою України, виникло питання, законодавством якої держави повинні регулюватись питання щодо його шлюбного віку, оскільки положення Закону України «Про міжнародне приватне право» з цього питання відсилали до законодавства держави громадянства, а законо­давство відповідної іноземної держави – до законодавства держави місця постійного проживання. Вирішіть дане питання.