4. Обхід закону у міжнародному приватному праві

У літературі обхід закону трактується як «усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування за­кону тієї правової системи, яка лояльніше регулює певні відносини» [1, с. 137] чи «такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив'язка до іноземного права з метою уникнення за­стосування до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни)» [4, с. 55].

В цілому мова йде про ситуацію, за якої імперативна норма не відповідає певним інтересам, тому зацікавлені особи намагаються обі­йти цю норму, створюючи для цього у якийсь спосіб такий фактичний склад справи, при якому ця норма стає незастосовною.

Згідно визначення, вміщеного в п. 9 ст. 1 Закону України «Про міжнародне при­ватне право», обхід закону – це застосування до правовідносин з іноземним елемен­том права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством.

Дане правило відоме досить великій кількості законодавств світу. Прийнято вважати, що «обхід закону» як колізійне явище має місце лише у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна правопорядків відбулась як результат виконання колізійних правил.

В тих правопорядках, де існує дане застереження, необхідно довести, що зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно. Проте доведення умислу у випадку обходу закону зробити важко, якщо взагалі можливо. Особа, що здійснила обхід закону, завжди може заявити, що змінила місце проживання чи громадянство не для того, щоб обійти вітчизняні норми матеріального права, а з об'єктивних причин [1, с. 140-141].

Водночас слід вказати, що в доктрині МПП відсутнє єдине розуміння «обходу закону». Так, деякі науковці вважають «обхід закону» одним з різновидів застосуван­ня застереження про публічний порядок. На думку інших, обхід закону є випадком легального ухилення від дії закону і кваліфікація його як протиправної дії супер­ечить загальним принципам правового регулювання в МПП [4, с. 55-56]. Крім того, у законодавстві ряду держав відсутня правова регламентація «обходу закону», як приклад – радянське законодавство та законодавство нашої держави до прийняття Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р.

Дане питання ускладнюється тим, що, для прикладу, в сучасному світі існує ряд територій з наданим їм відповідними державами офіційним статусом «податкових гаваней», «податкового раю», «офшорних юрисдикції» та ін. Це істотно міняє підхо­ди до вибору їх в якості зон для створення юридичних осіб. Метою одних учасників міжнародного господарського обороту – держав – є залучення іноземного капіталу, а інших – фізичних і юридичних осіб – можливість скористатися наданими перева­гами і пільгами. В сучасному житті з'явився навіть особливий термін – «податкове планування», що передбачає використовуванню всіх дозволених відповідним право­порядком засобів щодо економії і мінімізації комерційних витрат.

Типовим прикладом сучасного «обходу закону» виступає описана в літературі схема, що використовувалась концерном «Філіпс». Її суть полягає в наступному: на Бермудських островах вказа­ним концерном було створено дочірнє підприємство – страхову компанію – єдиним клієнтом якого став сам концерн «Філіпс». За високими ставками було застраховано майно голландського концерну, у тому числі таке, яке звичайно в страховому бізнесі не страхується, оскільки шанси його псування або загибелі нікчемні. Відповідні суми страхових премій були переведені за межі Голландії – на Бермуди. Звідти кошти у вигляді позик були надані материнському підприємству. Економія тільки за один річний період склала декілька мільйонів доларів [5, с. 237]. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», правочин та інші дії учасників приватно-правових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчем­ними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.