3. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Питання відсилання в МПП виникає в ситуації, коли колізійна норма зобов'язує застосувати право іншої держави, а законодавство цієї іноземної держави визначає себе некомпетентним з даного питання.

При цьому, якщо іноземне законодавство, до якого відсилає на­ціональна колізійна норма, не вирішуючи питання по-суті, відсилає до закону попередньої держави, має місце «зворотнє відсилання» (renvoi або remissin), а якщо відсилає до права іншої держави – має місце «від­силання до права третьої держави» або «трансмісія» (transmission).

У абстрактному вигляді ситуацію можна уявити собі так: право держави А містить колізійну норму, що відсилає до іноземного права держави В, а право держави В проголошує себе некомпетентним з даного питання та відсилає нас назад до права держави А або відсилає до права держави С.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» вміщено наступні визна­чення:

- зворотне відсилання – повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іно­земного правопорядку (п. 7 ст. 1 Закону);

- відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави (п. 8).

Сутність проблеми «відсилання» полягає в тому, що обидва заінтересованих у розв'язанні питання правопорядки визнають себе неком­петентним щодо його вирішення, що позначається як колізія колізійних норм.

Колізії колізійних норм можуть бути двох видів: позитивні колізії і негативні. По­зитивні колізії означають, що дві або більше держав розглядають конкретне право­відношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права. Негативні колізії означають, що жодна держава, з якою пов’язане правовідношення, не розглядає його як «своє», яке повинне регулюватися її правом.

При цьому як в доктрині, так і в законодавстві різних держав від­сутній єдиний підхід щодо вирішення проблеми відсилання у МПП.

Суто теоретично питання інституту відсилання зводиться до того, що слід розу­міти під «правом іноземної держави», до якого відсилає колізійна норма:

- виключно матеріальне право відповідної іноземної держави;

- іноземне право в цілому, включаючи і його колізійне право;

- тільки колізійні норми права певної держави.

Найпростішою буде ситуація, за якою під правом іноземної держави буде розу­мітись лише її матеріальне право.

В інших двох випадках проблемних питань не виникає, якщо: в іноземному праві, до якого відсилає національна колізійна норма, взагалі не існує колізійного права, що малоймовірно; у колізійному праві відповідної держави відсутні приписи стосовно порядку застосування права до даних конкретних відносин [1, с. 124-126].

В літературі найбільш проблемним вважається питання зворотного відсилання, тобто його прийняття або неприйняття правозастосовним органом. Зокрема, достатньо логічним виходом з подібної ситуації є при­йняття зворотного відсилання, проте ставлення доктрини та національ­них законодавств до такого відсилання є суперечливим [5, с. 143-145].

Зокрема противники даної концепції вказують, що відсилання національної норми до іноземного права є остаточним, оскільки в іншому випадку суд безпідстав­но надає перевагу нормі іноземній колізійній нормі над колізійною нормою власної держави. В той же час один з аргументів прихильників даної концепції - прийняття відсилання здійснюється з принципу поваги до суверенітету держав (принцип «між­народної ввічливості»).

Відповідно, не відзначаються одноманітністю ні існуючі в практиці рішення з даного питання, ні розв'язання цього питання на рівні між­народних договорів. Водночас на практиці більш-менш сталим є пра­вило, за яким законодавці визнають можливість прийняття відсилання з питань особистого та сімейного статусу фізичної особи. При цьому найбільш стійке неприйняття зворотного відсилання спостерігається у сфері договірних відносин.

Щодо спроб розробки уніфікованих рішень цієї проблеми то, для прикладу, за «Женевською конвенцією про врегулювання колізійних питань вексельного права» (1930 р.) зворотне відсилання визнається правомірним і приймається, а за «Гаазькою конвенцією про колізії законів, що стосуються форми заповітних розпоряджень» (1961 р.) або за «Римською конвенцією про право, що застосовується до договірних зобов'язань» (1980 p.), зворотне відсилання виключається.

Остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотного відсилання у більшості випадків залишено на розсуд судових органів, які достатньо часто керуються не стільки теоретичними, скільки праг­матичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання можливість незастосування іноземного права [1, с. 128-130].

В українському законодавстві питання відсилання в МПП вирішено наступним чином. Згідно п. 1 ст. 9 Закону України «Про міжнародне приватне право», будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.

При цьому суттєво, що в науці і практиці МПП виходять з того, що, за загаль­ним правилом, відсилання до права іноземної держави не розглядається також як відсилання до норм процесуального права, оскільки в цивільних процесуальних питаннях суд, розглядаючи справи з іноземним елементом, в принципі застосовує тільки право своєї країни [16, с. 32-36].

Згідно п. 2 ст. 9 Закону, «у випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається».

Таким формулюванням вирішується ряд питань стосовно відсилання в МПП, однак якщо колізійна норма відсилає безпосередньо до матеріального права іно­земної країни, може виникнути ситуація, коли винесене українським судом рішення не буде виконане за кордоном, оскільки колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок компетентним на вирішення справи [1, с. 130].