Закон, обраний особами, які укладають угоду (lex voluntatis)

Дана колізійна прив'язка (або як ще її називають – «автономія волі») займає в МПП особливе місце, оскільки сама ідея автономії волі на сьогодні лежить в основі диспозитивних норм МПП [1, с. 94-95]. Зокрема в п. 5 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» «авто­номія волі» визначено саме як «принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних правовідносин».

Щодо застосування даної колізійної прив'язки (чи принципу) ви­никає ряд спірних моментів щодо:

1) меж застосування. Одні дослідники вважають, що сторони мо­жуть обрати для регулювання правовідносин право будь-якої країни світу, у тому числі право країни, яке не має зв'язку з даними правовід­носинами. Інші вчені висловлюються більш обережно, вважаючи, що необмежене застосування даного правила може призвести до юридич­ного абсурду і зазначають, що в ряді держав діє принцип локалізації відповідного договору: сторони можуть вільно обрати право, проте його вибір повинен бути обмежений тими правовими системами, які мають відношення до даного договору [1, с. 95-96]. Вітчизняне законодавство (ст. ст. 5, 10, 43 Закону України «Про міжнародне приватне право») не містить прямих обмежень щодо меж застосування «автономії волі».

2) форми прояву у конкретних правовідносинах. Достатньо загаль­ною є вимога, що воля сторін, яка спрямована на вибір компетентного права, повинна бути явно вираженою або без будь-якого сумніву ви­пливати із обставин справи.

Зокрема, згідно із ч. 2 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

3) сфери застосування. Історично такий підхід щодо регулювання застосовувався лише в сфері зобов'язальних відносин, проте у сучас­ному МПП спостерігається тенденція щодо розширення сфери його застосування, зокрема щодо шлюбних контрактів, спадкування, делік­тних зобов'язань, процесуальних відносин («договірна підсудність», укладення арбітражних угод та ін.) [1, с. 96-99], що достатньо неодноз­начно сприймається науковцями та законодавством окремих держав.

В національному законодавстві загальні правила щодо застосування «автономії волі» містяться у ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право». Слід звернути увагу, що національним законодавством підтримано концепцію т.зв. «юридичної біотехнології», сутність якої зводиться до можливості «розщеплення» правового регулювання правочину і підпорядкування його частин різним правовим системам [1, с. 97]: згідно ч. 4 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.

«Закон найбільш тісного зв’язку» (proper law) або «гнучке» колізійне регулювання

В більшості випадків колізійні прив'язки (формули прикріплення), використання яких складає зміст традиційного (класичного) колізійного методу регулювання у МПП, виступають як засіб пошуку матеріаль­но-правових норм, що підлягають застосуванню щодо врегулювання певних відносин за участю іноземного елементу. При цьому з встанов­ленням відповідних (застосовних) матеріально-правових норм (наці­ональних чи іноземних) даний процес припинявся, а питання про те, який саме результат стане наслідком застосування віднайдених норм не брався до уваги. Проте цей наслідок може бути негативним, таким, що ніякою мірою не буде задовольняти сторони, які заінтересовані у врегулюванні своїх відносин чи у належному вирішенні спору, який між ними виник [1, с. 99].

Тому у доктрині МПП досить давно зазначено, що застосування класичних колізійних норм нерідко призводить до незадовільних резуль­татів, оскільки при вирішенні колізійної проблеми практично немож­ливо врахувати всі національні та міжнародні інтереси. В зв'язку з цим виникає потреба шукати компроміс між конфліктуючими інтересами: правозастосовуючий орган, визначивши підлягаючі застосуванню кон­кретні матеріально-правові норми, повинен також, використовуючи нові підходи та концепції, обрати найбільш справедливі й розумні з цих норм, які відповідали б очікуванням сторін та інтересам держави [1, с. 99].

При цьому застосовуються такі поняття як «тісний зв'язок», «пере­важаючий інтерес» та ін. У доктрині МПП ідея найтіснішого зв'язку не викликала особливих заперечень, оскільки традиційна концепція МПП взагалі виходить з того, що відносини будуть краще врегульовані правом тієї держави, з якою ці відносини найбільшою мірою пов'язані. Однак при цьому зауважується, що міра пов'язаності фактичних від­носин з певним правопорядком не повинна визначатися судом чи ар­бітражем, а має встановлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв.

Застосування «гнучкого колізійного регулювання», крім забезпе­чення більшої адекватності при обранні застосовуваного матеріального права, має ще одну суттєву перевагу, оскільки дає можливість визначити застосовуване матеріальне право при виникненні тупикових колізійних суперечностей, коли застосування традиційних колізійних прив'язок є неможливим або безрезультатним [15, с. 28].

Дана колізійна прив'язка (чи принцип) на міжнародно-правовому рівні знайшла своє закріплення, зокрема, у «Віденській конвенції ООН про договори міжнарод­ної купівлі-продажу товарів» (1980 р.) (ст. 10): «якщо сторона має більше одного комерційного підприємства, її комерційним підприємством вважається те, яке, з урахуванням обставин справи, що були відомі сторонам або щодо яких були при­пущення у будь-який час до або у момент укладання договору, має найбільш тісний зв'язок з договором або його виконанням»).