2.4. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика традиційно виділяється науковцями в якості джерела МПП. При цьому переважною більшістю вітчизняних авторів одразу ж зазначається, що стосується це переважно країн «сім'ї загального права», для яких судовий прецедент виступає основним дже­релом права (в першу чергу – у Великобританії, а також США, Австралії, Канаді та ін.), а не для країн, що належать до «сім'ї континентального права» (романо-германської системи права), включаючи і нашу державу.

Також вказується, що коли судова практика розглядається в якості джерела МПП в країнах англо-саксонської системи права, то в цьому випадку термінологічно правильно говорити не про «судову практику», а про «судовий прецедент» як джерело права – тобто конкретне рішення суду, за яким визнається державою сила закону [5, с. 99].

В широкому розумінні термін «судова практика» можна тлумачити як сукупність усіх судових рішень, винесених відповідними органами за певний проміжок часу на території тієї чи іншої держави. У вузькому розумінні під судовою практикою слід розуміти лише прецеденти – рішення суду, яке приймалось за відсутності закону чи звичаю, на підставі такого правила, яке він встановив би, якби був законодавцем, дотримуючись при цьому традиції та судової практики [1, с. 44].

Під «арбітражною практикою» в сфері МПП розуміють практику третейських судів – міжнародного комерційного арбітражу [2, с. 70].

Вважається, що в нашій національній правовій системі судова практика не виступає джерелом формально-юридичного права, оскільки суди не наді­лені ані законодавчою владою, ані правом законодавчої ініціативи, а тому їхні рішення не створюють норм права, в тому числі норм МПП [2, с. 70; 9, с. 37].

Аргументом, що свідчить про формальне визнання судового преце­денту в якості джерела правового регулювання в Україні, слід вважати положення ст. 17 Закону України «Про виконання рі­шень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року: «суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

При цьому для практики правового регулювання в нашій державі більше зна­чення мають, можливо, не стільки конкретні рішення вищих судових органів, скільки здійснені ними узагальнення щодо власне «судової практики» та роз'яснення чин­ного законодавства [4, с. 32; 9, с. 37]. Як приклад у сфері МПП: Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, поста­новлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» від 24.12.1999 р. № 12, роз'яснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» від 31.05.2002 р. № 04-5/608, правові позиції Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення господарськими судами окремих категорій спорів за участю нерезидентів» від 01.01.2009 р. та ін.

При цьому практична роль судової і арбітражної практики ще більш значна в МПП, що пов'язано з додатковими труднощами при застосу­ванні колізійних норм та іноземного права. Зокрема, при застосуванні іноземного права, до якого відсилає національна колізійна норма, ви­никає достатньо складне завдання щодо встановлення його змісту. Хоча суд іноземне право не знає і не зобов'язаний знати, але законодавством на нього покладено обов'язок щодо встановлення змісту іноземного права; при цьому суд зобов'язаний керуватися не тільки текстами ак­тів іноземного законодавства, але і «практикою застосування», тобто судовою практикою.

Ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» каже: «при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іно­земній державі».

РЕКОМЕНДОВАНА ЛІТЕРАТУРА

1. Чубарев В. Я. Міжнародне приватне право: Навчальний посіб­ник / В. Л. Чубарєв. – К.: Атіка, 2008. – 608 с.

2. Фединяк Г. С. Міжнародне приватне право: Підручник / Г. С. Фединяк, Л. С. Фединяк. – 4-те вид. (перероб. і доп.) – К.: Атіка, 2009. – 500 с.

3. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник / [Бігун В. А., Білоусов Є. М., Гайворонський В. М. та ін.] / За ред. В. М. Гайворонського, В. П. Жушмана. – К.: Юрінком Інтер, 2007. – 366 с.

4. Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифіка­ції / В. І. Кисіль. – К.: Україна, 2000. – 400 с.

5. Международное частное право: Учебник / [Л. П. Ануфриева, К. А. Бекяшев, Г. К. Дмитриева и др.] / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК «Велби», Изд-во «Проспект», 2004. – 688 с.

6. Міжнародне приватне право: науково-практичний коментар до Зако­ну – [Довгерт А. С., Кисіль В. І., Серьогін О. Ю., Калакура А. Я. та ін.] / За ред. Довгерта А. С. – К., 2008. – 352 с.

7. Щокіна О. О. Правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело міжнародного приватного права: Автореф. дис. на здоб. наук. сту­пеня канд. юрид. наук за спец. 12.00.03 – цив. право і цив. процес; сімейн. право; міжнар. приват, право / Щокіна Олена Олександрів­на. – X., 2006. – 20 с.

8. Мережко О. Теорія джерел міжнародного права // Юридичний журнал. – № 1. – 2009 // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.jnstinian.com.ua/

9. Про міжнародне приватне право: Закон України від 23.06.2005 № 2709-IV // ВВР України № 32. – 2005. – Ст. 422 (в редакції від 16.06.2011).

ЗАВДАННЯ ДЛЯ САМОСТІЙНОЇ РОБОТИ ТА САМОКОНТРОЛЮ

Контрольні питання

1. Вкажіть, які існують джерела міжнародного приватного права?

2. Вкажіть приклади кодифікації звичаїв у міжнародному приват­ному праві.

3. Вкажіть, які основні акти законодавства України регулюють між­народні приватно-правові відносини з іноземним елементом?

4. Вкажіть основні види міжнародних договорів як джерел між­народного приватного права.

5. Чи може правова доктрина виступати джерелом правового регу­лювання в міжнародному приватному праві?

Практичні завдання

1. Генеральна Асамблея ООН прийняла резолюцію щодо недопусти­мості дискримінації іноземних працівників. Обґрунтуйте, чи належить даний акт до джерел міжнародного приватного права?

2. Відповідно до Указу Президента України від 04.10.1994 року № 567/94, при укладанні суб'єктами підприємницької діяльності Укра­їни всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономіч­них договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються «Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів» («Правила ІНКОТЕРМС»). Вкажіть, яке місце займають вказані правила у системі джерел міжнародного приватного права?

Л Е К Ц І Я 2