3. Загальна характеристика обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання

​Обставини, що обтяжують покарання (ООП) і що пом’якшують покарання (ОПМ) як самостійний критерій щодо його призначення – дивись коментар до статей 66, 67 КК (дивись також п.4-6 ППВСУ від 24.10.2003 р № 7, з наступними змінами ). Звернути увагу  :

А) ООП та ОПП практично завжди є конкретизованими показниками ступеню тяжкості злочину або особи винного; в цьому плані  такі обставини мають бути враховані в межах саме статей 66-67 КК (за принципом спеціальні норми мають пріоритет перед загальними)

Б) Щодо особливостей врахування відповідних обставин, передбачених і в статтях ОЧ КК, як ознаки відповідних ЮСЗ і в статтях 66, 67 КК – дивись загальні підходи до застосування ч. 3 ст.66 та ч.4 67 КК (за коментарем)

В) особливий порядок визнання пом’якшуючими обставинами тих, які не зазначені в ч.1 ст.66 і особливий порядок невизнання окремих обставин такими, що обтяжують покарання передбачає обов’язкове посилання на ч.2 ст. 66 і ч.2 ст.67 КК вмотивувальній частині вироку (з наведеннями мотивів прийнятого рішення).

 

 ​4. Призначення покарання за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті.

​Положення ст. 68 КК загального характеру (ч.1, ч.4 ст.68 КК) виступають так званими додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених статтею 65 КК. При цьому такі додаткові правові орієнтири за своїм змістом є конкретизованими показниками ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи винного.

​Що стосується конкретних приписів частини 2,3 ст.68 то ці приписи необхідно розглядати як імперативні положення конкретного змісту, які у певних ситуаціях мають пріоритет перед деякими загальними засадами призначення покарання (зокрема перед першим загальним правилом призначення покарання і положенням ч.3 ст.65 КК).

Щодо конкретного змісту додаткових правових орієнтирів, передбачених ч.1 ст.68 – див п.2 коментарю до ст.68 КК за НПК СС Яценка.

​Основні підходи до змісту ч.2, 3 ст.68 КК – а також особливості їх застосування до окремих к-п ситуацій – див. п 6-1-6-3  ППВСУ  № 7.

З урахуванням цих джерел можна запропонувати наступні підходи  до застосування ч.2, 3 СТ. 68 КК:

1.

Якщо  співвідношення ч.2 чи ч.3 ст. 68 з санкцією відповідної статті (частини статті ) ОЧ КК зумовлює вихід за мінімальну межу такої санкції (наприклад ч.4 ст. 187 при призначенні покарання за готування до розбою, чи ч.2 ст.121 КК – при призначенні покарання на замах на тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах), - покарання має призначатися з дотриманням правил ч.2, 3 ст. 68 КК; в цьому разі вихід за мінімальну межу санкції, передбачений спеціальною нормою і не потребує додаткового посилання на ст. 69 КК (не зовсім конкретне  вирішення питання саме таким чином, проведене в абз.1 п.6-1 ППВСУ від 24.10.2003 року № 7 – в редакції від 12.06. 2009 № 8 ).

2.

Якщо особа засуджується за готування до злочину чи замах на злочин, за який санкцією відповідної статті (частини статті) ОЧ КК у якості найсуворішого виду покарання передбачено довічне позбавлення волі, - зазагальним правилом положення ч.2,3 ст.68 при призначенні покарання такій особі не застосовуються в межах санкції відповідної статті (частини статті) ОЧ КК, однак покарання у виді ДПВ призначатись, як-правило, за закінчений злочинне повинно.

3.

З сформульованого у п.2 загального правила абз.2, п.6 -1 ППВСУ від 24.10.2003 року № 7  робить винятки: при призначенні покарання особам, щодо яких, відповідно до ст.64 КК довічне позбавлення волі застосовано бути не може (див. ч.2 ст. 64 КК) положення ч.2,3 ст. 68 КК застосовуються, при цьому найбільш суворим видом покарання, який є орієнтиром для їх застосування є позбавлення волі на певний строк (практично завжди це 15 років ПВ).

​Звернути увагу:

а) підхід ППВСУ до вирішення зазначених особливих ситуацій видається сумнівним, оскільки буквальний зміст ч.2, 3 ст. 68 КК не дає ніяких однозначних орієнтирів щодо винятків з сформульованого в них загального підходу до призначення покарання за незакінчений злочин( в них прямо вказано «... передбаченого санкцією статті (частини статті)…»).

Б) наведений у абз.2 п.6-1 ППВСУ  перелік осіб, щодо яких діє виняток ,- є, очевидно, не повним. Такий самий підхід мав би бути застосований і до особи, якій покарання призначається в порядку ч.4 ст. 49 КК

4.

В окремих випадках відповідні дії, які за загальним к-п змістом відповідають ознакам готування до злочину, або замаху на злочин ( дивись ч.1 ст.109, ст.. 348 КК) передбачені в ОЧ КК як форми (різновиди) закінченого злочину; в цьому разі призначення покарання особам, що вчинили такі дії, має здійснюватися без урахування положень ч.2,3 ст. 68 КК.

5.

Якщо санкція статті (частини статті) ОЧ КК передбачає альтернативні основні покарання (крім довічного позбавлення волі), - встановлені в ч.2, 3 ст.68 межі поширюються лише на найсуворіший його вид; при призначенні інших видів основного покарання необхідно орієнтуватись на загальні правила такого призначення, в тому числі і на максимальну межу, вказану в санкції (зазначений підхід передбачений у п.6-3 ППВСУ від 24.10 .2003 року № 7)

6.

Якщо при призначенні покарання особі є кілька передбачених законом підстав для його пом’якшення (поєднуються обставини, зазначені в ч.2 ст.68, ч.3 ст.102 і ст.69-1) таке пом’якшення має бути здійснене 1 раз за найбільш сприятливим для особи варіантом.

7.

Оскільки ч.2, 3 ст.68 не визначена мінімальна межа покарання за незакінчений злочин, - питання щодо неї залишається відкритим і може бути вирішене за кількома варіантам, зокрема : за наявності альтернативних основних покарань у санкції ця мінімальна межа дорівнює мінімальній межі найбільш м’якого основного покарання. За наявності в санкції лише одного основного покарання ця мінімальна межа може бути визначена за так званим «пропорційним» підходом (мінімальна межа зменшується так само як і максимальна – на ½ чи на 2/3 );  пропорційний підхід породжує питання у правомірності його застосування, оскільки в цьому разі практично завжди (за наявності мінімальної межі прямо зазначеної в санкції) обчислена таким чином мінімальна межа виходить за межі даної санкції.  Альтернативним «пропорційному» підходу є підхід ,відповідно до якого мінімальна межа санкції залишається незмінним орієнтиром; в цьому разі вона може бути «порушена» лише у випадках, зазначених у п.1 (коли навіть максимальна межа, обчислена за правилами ч.2, 3 ст. 68 КК є меншою ніж мінімальна межа санкції). У будь-якому разі питання щодо мінімальної межі при застосуванні ч.2,3 ст. 68 є найбільш проблемним – воно потребує вирішення на законодавчому рівні.

 

При призначенні покарання за злочин, що вчинюється у співучасті діють додаткові правові орієнтири, передбачені ч.4 ст. 68 КК. Їх застосування не передбачає – на відміну від ч.1 – 3 ст. 68 КК – обов’язкового пом’якшення покарання певним співучасникам. Окремі конкретні орієнтири щодо застосування ч.4 ст.68  - дивись НПК  під ред. С.С. Яценка п.3, 4 коментарю до ст..68 КК

5.