3. Суб'єктами військових злочинів можуть бути тільки військовослужбовці, а та¬

кож військовозобов'язані під час проходження ними відповідних зборів.

Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС та інших військових формуваннях. Військова служба- це державна служба особливого характе¬ру, яка полягає у професійній діяльності придатних для неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Видами військової служби є: а) строкова військова служба; б) військова служба за контрактом солдат і матросів, сержантів і старшин; в) військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; г) війсь¬кова служба (навчання) за контрактом курсантів, слухачів (вищих військових навчаль¬них закладів, а також вищих навчальних закладів, що мають кафедри (факультети, від¬ділення, інститути) військової підготовки за програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; г) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; д) військова служба осіб офіцерського складу за призовом; є) кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до ЗС та інших військових формувань до вве¬дення військової служби за контрактом.

Правовий статус курсанта школи прапорщиків залежить від того, був він зарахова¬ний до такої школи під час проходження строкової військової служби чи військової служби за контрактом, а також від того, чи було йому до зарахування в школу прапор¬щиків присвоєно сержантське звання.

Військове формування - це створена відповідно до законодавства сукупність вій¬ськових об'єднань, з'єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, дер¬жавної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторкан¬ності у випадку озброєної агресії, збройного конфлікту або загрози нападу шляхом без¬посереднього ведення військових(бойових) дій.

Крім ЗС, військовими формуваннями є ДПС, внутрішні війська МВС, війська ІДО, УДО, війська урядового зв'язку та інші підрозділи СБ.

Військовими формуваннями, відповідно до виконуваних ними функцій, завдань, їх¬ньої структури та інших критеріїв, не можуть визнаватися такі формування, як, скажі¬мо, державна воєнізована гірничорятувальна служба у вугільній промисловості, відом¬ча воєнізована охорона на залізничному транспорті та їм подібні.

Військовозобов'язаними є особи, які перебувають у запасі ЗС чи інших військо¬вих формувань. Згідно із законодавством України вони періодично призиваються на

Стаття 401 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 907

навчальні (або перевірні) та спеціальні збори. Військовозобов'язані під час проходжен¬ня ними навчальних або інших зборів прирівнюються до військовослужбовців: вони приймають на зборах військову присягу, їм присвоюються військові звання, вони но¬сять військову форму одягу та відзнаки військовослужбовців, як і військовослужбовці, поділяються на рядовий, сержантський і старшинський склад, склад прапорщиків і міч¬манів, офіцерський склад, мають однакові з військовослужбовцями права й обов'язки, що випливають з умов військової служби, тощо.

На навчальні збори військовозобов'язані залежно від їх розряду призиваються два чи три рази на строк до двох чи до одного місяця щоразу, на перевірні - в період між навчальними на строк до десяти днів, а на спеціальні - на строк до двох місяців у разі прийняття Президентом України рішення про введення в Україні чи окремих її місце¬востях надзвичайного стану, а також оголошення окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації.

В окремих нормах розділу XIX Особливої частини КК як суб'єкти злочину вказую¬ться лише військовослужбовці (частини 2 і 3 ст. 407, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 410, ст. 431), у т. ч. військовослужбовці строкової служби (ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 413). Якщо ж конкретна норма розділу XIX Особливої частини КК прямо вказує лише на військовослужбовця як суб'єкта відповідного злочину, цій нормі не можна давати розширювальне тлума¬чення. Відтак, законодавцем зроблено винятки із загальної норми (ч. 1 ст. 401) про те, що військові злочини вчинюються як військовослужбовцями, так і військовозо¬бов'язаними під час проходження останніми навчальних (перевірних) або спеціальних зборів.

У деяких випадках пояснення щодо такого підходу випливають також із відповід¬них норм самого КК або інших законів України.

Так, за змістом Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» поняття «проходження військової служби» не охоплює собою поняття «про¬ходження зборів», а останнє є лише видом виконання військового обов'язку в запасі. Тому військовозобов'язані можуть виконувати лише окремі обов'язки військової служ¬би і не несуть відповідальність за злочини проти порядку проходження військової служ¬би (статті 407-409). Військовозобов'язані не можуть нести відповідальність за дезер¬тирство (ст. 408) і тому, що вони фактично не можуть ухилитися від військової служби (тим більше - назавжди). За цими ж причинами військовозобов'язані не несуть відпові¬дальність за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або симуляції хво¬роби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обо¬в'язків військової служби (ст. 409). Терміни проходження зборів військовозобов'яза¬ними звичайно не є тривалими: термін навчальних зборів для військовозобов'язаних першого розряду не перевищує двох місяців, а для військовозобов'язаних другого роз¬ряду - одного місяця, термін перевірних зборів для всіх військовозобов'язаних не пере¬вищує десяти днів, а термін спеціальних зборів - двох місяців. Тому військовозо¬бов'язані звичайно і не вчинюють цих злочинів, а частіше ухиляються від проходження зборів взагалі, за що несуть відповідальність за ч. 2 ст. 337.

Подібними причинами пояснюється і відсутність відповідальності військовозо¬бов'язаних за марнотратство, а також втрату або зіпсування виданих для особистого користування предметів обмундирування або спорядження внаслідок порушення пра¬вил їх зберігання (ч. 1 ст. 413): проходження військовозобов'язаними зборів не є трива¬лим, кількість вказаних предметів та їх загальна вартість звичайно є незначними, і, крім того, військовозобов'язані за вчинення зазначеного діяння несуть матеріальну відпові¬дальність у повному розмірі.

Нарешті, практично неможливим є вчинення військовозобов'язаними будь-яких військових злочинів в умовах воєнного стану, у т. ч. злочинів, передбачених статтями 427, 429-435, оскільки з початком воєнних дій усі військовозобов'язані призиваються на військову службу по мобілізації і стають, таким чином, військовослужбовцями.

За викрадення (шляхом крадіжки, грабежу чи розбою), привласнення, вимагання

908

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

військового майна, заволодіння ним шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем військовозобов'язані несуть відповідальність за відповідними статтями розділу VI Особливої частини, а за зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень, бездіяльність влади, недбале ставлення до служби - за статтями розділу XVII Особливої частини КК.

За таким підходом загальне положення ст. 401 про те, що військовими злочинами визнаються передбачені вказаним розділом злочини проти встановленого законодавст¬вом порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбов¬цями, а також військовозобов'язаними під час проходження останніми навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів, не порушується. Адже за багатьма іншими стаття¬ми цього розділу, крім статей 407-410, ч. 1 ст. 413, статей 427, 429^135, військовозо¬бов'язані дійсно несуть відповідальність нарівні з військовослужбовцями.

До інших осіб, визначених законом, які не входять до складу військових форму¬вань, утворених відповідно до законів України, але несуть відповідальність за статтями розділу XIX КК, слід відносити:

а) військовослужбовців військових прокуратур і відповідного управління ГП, війсь¬

кових судів, військової судової палати Касаційного суду України, Військової судової

колегії ВС, військових комісаріатів, а також службових осіб Державної фельд'єгерської

служби ДКЗІ, які мають військові звання;

б) військовослужбовців МО, СБ, УДО, ДПС, які відповідно до законів України на

час виконання певних завдань працюють на штатних посадах в інших установах, під¬

приємствах, організаціях;

в) військовослужбовців, які за їх згодою відкомандировані до органів виконавчої

влади, на підприємства і в організації, що виконують роботи в інтересах оборони дер¬

жави та її безпеки (наприклад, до Національного космічного агентства України, до апа¬

рату Уповноваженого Президента України з питань контролю за діяльністю СБ, до

Державного підприємства обслуговування повітряного руху України тощо);

г) військовослужбовців адміністративного та професорсько-викладацького складу

навчальних закладів, що входять до системи МОН (Військового двічі орденів Черво¬

ного прапора інституту ракетних військ і артилерії імені Богдана Хмельницького

Сумського державного університету, Військового інституту Київського національно¬

го університету імені Тараса Шевченка, Військово-інженерного інституту Подільсь¬

кої державної агротехнічної академії, військово-юридичного факультету Національ¬

ної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого, Львівського військового ордена Чер¬

воної Зірки інституту імені гетьмана Петра Сагайдачного Національного університету

«Львівська політехніка», факультету військової підготовки Харківського державного

технічного університету, Харківського гвардійського ордена Червоної Зірки інститу¬

ту танкових військ імені Верховної Ради України Національного технічного універси¬

тету «Харківський політехнічний інститут»);

д) військовослужбовців (осіб військового персоналу) військових підрозділів, що

мають постійну чи тимчасову організацію, перебувають під командуванням особи, від¬

повідальної перед Україною та іншою державою за поведінку своїх підлеглих, які зо¬

бов'язані додержувати внутрішньої дисципліни, норм міжнародного права, і направля¬

ються до іншої держави з метою виконання бойових або миротворчих завдань, або гу¬

манітарних завдань, пов'язаних із захистом цивільного населення від радіаційної,

хімічної, біологічної небезпеки та ліквідацією наслідків застосування зброї масового

ураження;

є) військовослужбовців ЗС, інших військових формувань і цивільних установ України, які відповідно до міжнародних угод направляються Україною для участі в міжнародних миротворчих операціях і не входять до складу миротворчого контингенту (військові спостерігачі, радники, штабні офіцери тощо);

є) військовополонених, яких Україна тримає у полоні. Згідно з міжнародним зако¬нодавством вони підкоряються законам, статутам і наказам, які діють у збройних силах

Стаття 401 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 909

Держави, що тримає їх у полоні. Остання має право вживати судові заходи щодо будь-якого військовополоненого, котрий вчинить порушення цих законів, статутів чи нака¬зів. Проте, військовополонені не несуть відповідальності за втечу з полону, спробу та¬кої втечі і співучасть у ній. Крім того, виходячи з постулату, що представники інозем¬них держав не можуть бути представниками органів військового управління ЗС чи ін¬ших військових формувань України, військовополонені, навіть офіцери та генерали, не є суб'єктами військових службових злочинів за КК України (у разі вчинення ними, на¬приклад, нестатутних методів впливу або насильства щодо інших військовополонених, які є підлеглими для них, вони можуть нести відповідальність за ч. 2 ст. 431 або за стат¬тями, що передбачають відповідальність за злочини проти особи).

Треба, однак, зазначити, що українські військовополонені, яких тримає інша держа¬ва-учасниця відповідної Конвенції, і в полоні залишаються військовими службовими особами України, оскільки законодавством України не визначено іншого, і за вчинення військових службових злочинів під час полону можуть нести відповідальність за стат¬тями 423^26.

Незважаючи на те, що особи керівного та рядового складу органів міліції, податко¬вої міліції та деяких інших державних органів за своїм соціальним і правовим захистом прирівнюються законодавством до військовослужбовців, що в цих органах діють дис¬ципліна та відносини підлеглості, близькі до військових, що для працівників цих орга¬нів встановлюються спеціальна форма одягу, схожа на військову, спеціальні звання то¬що, все це не дає підстав прирівнювати зазначених осіб до військовослужбовців. Вка¬зане стосується й осіб, які займають посади міністра оборони і його заступників, якщо ці особи є цивільними. Відповідно, такі особи не є суб'єктами військових злочинів. Не є військовослужбовцями і, відповідно, суб'єктами військових злочинів військові ліцеїс¬ти. Незважаючи на те, що вартову службу несуть працівники відомчої воєнізованої охорони, а вахтову - моряки торговельних суден, вони не є суб'єктами злочину, пере¬дбаченого ст. 418, так само як і суб'єктами інших військових злочинів.

Суб'єктом військових злочинів особа може бути тільки у відповідних часових ме¬жах, які визначені уст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і вій¬ськову службу» - після початку і до закінчення проходження військової служби. По¬чатком проходження військової служби вважається: а) день прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину - для призовників та офіцерів, призва¬них із запасу; б) день зарахування до списків особового складу військової частини (ор¬ганів військового управління, військових навчальних закладів, установ та організацій ЗС тощо) - для військовозобов'язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом; в) день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу -для громадян, які добровільно вступають на військову службу; г) день призначення на посаду - для громадян, які прийняті на військову службу до СБ.

Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військово¬службовця виключено наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) зі списків особового складу. Разом з тим, особа, яка вчинила злочин проти вста¬новленого порядку несення військової служби під час її проходження (військовозо¬бов'язаний - під час проходження зборів), підлягає притягненню до відповідальності за такий злочин і після звільнення з військової служби (закінчення зборів).

Певне значення для кваліфікації військових злочинів можуть мати вік та інші осо¬бисті якості особи. Так, на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для неї за станом здоров'я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправки у військові частини виповнилося 18 років. Призовники віком від 17 до 21 року, у т. ч. ті, яким 17 років виповнюється у рік зарахування на навчання, можуть бути призвані на військову службу курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, тобто на прак¬тиці може виникнути ситуація, коли військовослужбовцем є особа у віці 16-17 років.

910

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ XIX

У випадку вчинення такою особою злочину це повинно, згідно з п. З ч. 1 ст. 66, роз¬цінюватися як обставина, що пом'якшує покарання.

За загальним правилом, особа, яка незаконно (наприклад, через недосягнення нею певного віку або непридатність до військової служби за станом здоров'я) призвана на військову службу, не є суб'єктом військових злочинів. За наявності необхідних підстав така особа повинна нести відповідальність за вчинення іншого, не військового злочину.

При цьому слід враховувати положення ст. 19 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже, особа, призвана в мирний час на військову службу, будучи непридатною до неї за ста¬ном здоров'я або за віком, повинна визнаватись незаконно призваною на військову службу. У зв'язку з цим на неї не може бути покладено обов'язки, пов'язані з прохо¬дженням військової служби, у т. ч. і у вигляді кримінальної відповідальності за дії, що підпадають під ознаки військового злочину.

Підставою виникнення правовідносин, пов'язаних з проходженням військової служ¬би, є відповідний юридичний факт. Якщо він відсутній, то і такі відносини з точки зору права визнаються нікчемними - такими, що не тягнуть жодних правових наслідків. Не¬правильні дії працівників органів державного управління, внаслідок порушень з боку яких особа була призвана на військову службу незаконно, не можуть погіршувати ста¬новище громадянина. Подібного підходу дотримується ВС у справах про інші злочини. Так, особа, яка незаконно позбавлена волі, чи яку незаконно взяли під варту, не підля¬гає кримінальній відповідальності за втечу з місця позбавлення волі або з-під варти та злісну непокору вимогам адміністрації ВТУ.

Встановивши непридатність за станом здоров'я особи, яка обвинувачується у вчи¬ненні будь-якого військового злочину, до військової служби, суд завжди повинен з'ясовувати, чи законно була призвана ця особа на службу, і лише на підставі експерт¬ного висновку вирішувати питання про можливість притягнення її до кримінальної від¬повідальності за вчинення військового злочину.

Відповідальність за військовий злочин також виключається, якщо вчинення такого злочину було безпосередньо обумовлене непридатністю особи до військової служби взагалі або до її окремих обов'язків за станом здоров'я, яка виникла у період прохо¬дження служби. Насамперед, це треба враховувати при притягненні особи до відпові¬дальності за злочини, які не є насильницькими і звичайно не характеризуються корис¬ливими або іншими низькими мотивами (невиконання наказу, різні види ухилення від військової служби, знищення або пошкодження військового майна, марнотратство або втрата військового майна, порушення правил поводження зі зброєю, а також з речови¬нами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушення пра¬вил водіння й експлуатації військової техніки, порушення правил несення спеціальних служб тощо).

У разі вчинення військовослужбовцями, які стали непридатними до військової служ¬би за станом здоров'я у період її проходження, злочинів невеликої або середньої тяж¬кості, навіть якщо вчинення таких злочинів і не було безпосередньо обумовлено станом їх здоров'я, вони можуть бути звільнені від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 із застосуванням до них заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, або без застосування таких заходів.

Факт прийняття чи неприйняття військовослужбовцем військової присяги не має значення для визнання його суб'єктом військових злочинів. Із цього правила є лише два винятки: оскільки ст. 128 Статуту гарнізонної та вартової служб і ст. 335 Статуту внут¬рішньої служби Збройних Сил України забороняється призначати до варти і на бойове чергування військовослужбовців, які не склали військової присяги, такі військовослуж¬бовці не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтями 418 і 420. У деяких інших випадках (скажімо, при вчиненні злочинів, пов'язаних з ухилен¬ням від військової служби) цей факт може розглядатися лише як обставина, що пом'якшує покарання (ч. 2 ст. 66).

Стаття 401 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 911

Військовослужбовцями, які проходять службу у військових формуваннях України, можуть бути тільки громадяни України, оскільки загальний військовий обов'язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні. Разом з тим, як зазначалось вище, до відповідальності за військові злочини за КК України мо¬жуть бути притягнуті й військовослужбовці інших країн, якщо вони є військовополоне¬ними (крім вчинення ними втечі з полону, спроби такої втечі і співучасті у ній, а так само вчинення злочинів, метою яких було полегшення втечі та які не супроводжува¬лись насильницькими діями проти життя та здоров'я).

Військові злочини, вчинені військовослужбовцями, які входять до складу з'єднань та військових частин Чорноморського флоту Російської Федерації, дислокованих на території України, є злочинами проти Російської Федерації, а тому згідно з міжнарод¬ними договорами України у справах про їх вчинення застосовується законодавство Ро¬сійської Федерації.

За загальним правилом, встановленим у відповідній міжнародній Угоді, військово¬службовці національних складових частин спільного українсько-польського військово¬го миротворчого батальйону несуть кримінальну відповідальність згідно з чинним за¬конодавством держави, громадянами якої вони є. Проте, якщо протиправні дії військо¬вослужбовця не пов'язані із виконанням службових обов'язків, він несе кримінальну відповідальність згідно з законодавством держави Сторони, на території якої вчинено протиправну дію. Якщо дії військовослужбовця вчинені у зв'язку з виконанням служ¬бових обов'язків, то військові власті направляючої держави мають першість у здійс¬ненні юрисдикції стосовно цього військовослужбовця щодо злочинів, спрямованих ви¬ключно проти майна або безпеки цієї держави та злочинів виключно проти особи або майна іншого члена збройних сил цієї держави або їх цивільного персоналу, а власті приймаючої держави мають першість у здійсненні юрисдикції стосовно цього військо¬вослужбовця у випадку будь-яких інших злочинів.

Дещо інші правила встановлені відповідно до Угоди між Урядом Угорської Респуб¬ліки, Урядом Румунії, Урядом Словацької Республіки та Кабінетом Міністрів України стосовно створення багатонаціонального інженерного батальйону (більш детально про це див. коментар до ст. 6).

Громадяни України, які проходять альтернативну службу, не є військовослуж¬бовцями.