1. Згідно зі ст. 2 підставою кримінальної відповідальності є наявність у діянні особи

складу злочину. При попередній злочинній діяльності це положення потребує уточнення.

Підставою кримінальної відповідальності за готування і замах є склад незакінченого зло¬

чину, ознаки якого зафіксовані у статтях 14 та 15 і у відповідній статті Особливої частини

КК. Кваліфікація готування і замаху відбувається за двома нормами - за статтею Особли¬

вої частини КК, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, до якого суб'єкт

готувався або на вчинення якого зробив замах, з обов'язковим посиланням на ч. 1 ст. 14,

частини 2 або 3 ст. 15. Це посилання є необхідним, оскільки всі склади злочинів у диспо¬

зиціях норм Особливої частини КК сформульовані як закінчені посягання. При цьому

кожна попередня стадія поглинається наступною і самостійної правової оцінки не потре¬

бує, а юридичне формулювання обвинувачення має обов'язково включати вказівку на

такі поняття, як готування, незакінчений замах або закінчений замах.

Суспільно небезпечні однорідні з тими, які прагнув заподіяти винний, наслідки, що настали при замаху на злочин, не потребують самостійної кваліфікації навіть у разі, коли вони охоплюються ознаками об'єктивної сторони іншого закінченого злочину. Наприклад, заподіяння під час замаху на вбивство середньої тяжкості тілесного ушко¬дження кваліфікується лише за статтями 15, 115 без оцінки вчиненого за ст. 122. Фак¬тичне спричинення шкоди здоров'ю людини враховується при призначенні покарання за замах на вбивство як замах на більш тяжкий злочин.

2. Покарання за готування до злочину та замах на нього призначається за тією ж

статтею КК, що і за закінчений злочин. При цьому, крім загальних засад призначення

покарання, обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання, суд враховує ступінь

тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини,

внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68). За умови рівності всіх

інших обставин незакінчений злочин поступається закінченому діянню за ступенем

суспільної небезпеки. Ст. 68 закріплює принцип не обов'язкового, а факультативного

пом'якшення покарання за незакінчений злочин.

Стаття 17. Добровільна відмова при незакінченому злочині

1. Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю во¬лею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усві¬домлювала можливість доведення злочину до кінця.

2. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

Стаття 17

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

59

1. Ст. 17 є профілактичною нормою, що надає можливість особі, яка почала вчи¬нення злочину, не бути притягненою до кримінальної відповідальності. Основне при¬значення добровільної відмови від доведення злочину до кінця полягає у попередженні і припиненні злочинів шляхом стимулювання описаної у ст. 17 поведінки. У разі доб¬ровільної відмови втрачається суспільна небезпека особи, яка за допомогою бажаної для суспільства поведінки припиняє свою незаконну діяльність у формі готування до злочину або замаху на нього і таким чином запобігає заподіянню шкоди об'єкту кримі¬нально-правової охорони. Головним правовим наслідком добровільної відмови є те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності за розпочату нею реалізацію злочин¬ного наміру.

2. Відмова, здійснивши яку, особа не підлягає відповідальності за вчинені нею готування або замах, характеризується такими основними ознаками: 1) добровільність; 2) остаточність; 3) своєчасність.

Добровільність означає, що особа, яка почала вчинювати злочин і усвідомлює мож¬ливість (хоча б і з подоланням певних перешкод) доведення його до кінця, відмовля¬ється від цього за власною ініціативою. Відмова в плані ст. 17 повинна бути не резуль¬татом нездоланних у конкретній ситуації перешкод, а наслідком вільного волевиявлен¬ня суб'єкта, на формування якого можуть вплинути інші особи (наприклад, умовляння близьких чи жертви припинити подальші злочинні дії). Добровільність виключається, якщо рішення припинити подальші злочинні дії прийнято суб'єктом не за своєю волею, а під впливом примусу з боку інших осіб, наприклад, працівників правоохоронних ор¬ганів, яким стало відомо про готування даної особи до злочину або про початок його вчинення.

Необхідною ознакою добровільної відмови в силу прямої вказівки законодавця є суб'єктивний критерій -усвідомлення особою можливості доведення злочину до кін¬ця. Вирішальним при цьому є відповідне уявлення самого суб'єкта, а не те, чи існувала насправді фактична можливість продовжити або завершити розпочатий злочин. Якщо особа не усвідомлює наявність нездоланних перешкод, її відмову необхідно розглядати як добровільну. У разі, коли обставини, які виникають при вчиненні посягання, повніс¬тю не позбавляють особу можливості довести злочин до кінця, але істотно утруднюють зробити це, питання про застосування ст. 15 або ст. 17 треба вирішувати з урахуванням зазначеного суб'єктивного критерію.

Відмова визнається вимушеною, а отже, такою, що не виключає кримінальну відпо¬відальність, у разі, коли вона зумовлена неможливістю завершити злочин з причин, які не залежать від волі винного. Так, судова практика не вважає добровільною відмову від зґвалтування, що викликана неможливістю продовжити злочинні дії з незалежних від волі винного обставин (наприклад, насильникові не вдалося подолати опір потерпілої чи він не зміг закінчити злочин з фізіологічних причин).

Питання про добровільність чи вимушеність відмови при незакінченому злочині потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, зовніш¬ніх обставин, які спонукають особу за власною волею припинити злочинну діяльність, стимулюють таку поведінку або ж взагалі позбавляють можливості завершити розпоча¬тий злочин. Небезпека затримання внаслідок конкретних несприятливих для особи об¬ставин, які виникають у процесі здійснення попередньої злочинної діяльності і пере¬шкоджають її закінченню, означає, що відмова є вимушеною. Наприклад, якщо служ¬бова особа у місці очікуваного одержання хабара помічає спостереження працівників міліції і з цієї причини відмовляється від одержання незаконної винагороди, її відмову слід визнавати вимушеною, оскільки вона викликана усвідомленням особою неминучо¬сті її викриття і реальності притягнення до відповідальності.

Закон не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочині, а тому вони можуть бути різними - страх перед покаранням, розкаяння, усвідомлення аморальності своєї поведінки, жалість до потерпілого, співчуття, сором, боягузтво, огида, умовляння інших осіб тощо. Наприклад, добровільною потрібно визнати таку

60

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ ПІ

відмову насильника від вчинення розпочатого зґвалтування, яка викликана заявою (байдуже - правдивою чи ні) потерпілої особи про те, що вона хвора на СНІД, обіцян¬кою жертви вступити з винним у добровільний статевий зв'язок за більш сприятли¬вої обстановки або погрозою потерпілої особи вчинити після зґвалтування само¬губство.

Остаточність відмови означає, що особа припиняє розпочатий злочин повністю і безповоротно. У неї відсутній намір продовжити злочин у майбутньому. Ст. 17 може застосовуватися лише за наявності відмови, а не тимчасової перерви розпочатої зло¬чинної діяльності або відстрочки виконання задуманого, викликаної очікуванням більш сприятливої обстановки чи прагненням підготувати досконаліші знаряддя або засоби, залучити нових співучасників тощо.

Не визнається добровільною відмова повторити злочинне посягання у разі, коли пер¬ша спроба вчинення злочину виявилась невдалою. Наприклад, особа з метою вбивства стріляє у потерпілого, однак смерть останнього з тих чи інших причин не настає (про¬мах, осічка, заподіяне ушкодження є- несмертельним). Від повторного пострілу особа відмовляється. Звернення у такій ситуації до ст. 17 виключається, оскільки у першому пострілі, який був невдалою спробою позбавити іншу особу життя, вбачаються ознаки замаху на вбивство. Відмова від повторення замаху не виключає кримінальної відпові¬дальності за вже вчинений замах на злочин.

Своєчасність означає, що добровільна відмова можлива лише у незакінченому злочині. На стадії готування і незакінченого замаху добровільна відмова набуває, як правило, пасивного характеру і полягає у бездіяльності - в утриманні від подальших дій по створенню умов для вчинення злочину або дій, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину. Можлива й активна форма добровільної відмови, коли особа, напри¬клад, знищує придбану для вчинення злочину зброю, приводить у непридатність інші заздалегідь пристосовані знаряддя.

У злочинах з матеріальним складом, коли між вчиненням всіх необхідних дій і на¬станням суспільно небезпечних наслідків як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони є певний проміжок часу, добровільна відмова можлива на стадії закінченого замаху. У таких випадках особа контролює розвиток причинного зв'язку, може втрутитись у ньо¬го і шляхом активних дій нейтралізувати причинний зв'язок, запобігши тим самим на¬станню шкідливих наслідків (наприклад, особа підпалює будинок, однак через деякий час повертається і гасить пожежу).

Кримінально-правова оцінка у подібних ситуаціях залежить від результативності активної протидії настанню суспільно небезпечних наслідків. Якщо реальної шкоди об'єкту кримінально-правової охорони не заподіяно, особа взагалі не підлягає кримі¬нальній відповідальності у зв'язку з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця. У разі, коли заподіяно шкідливі наслідки, менш тяжкі порівняно із первісно запланованими (наприклад, внаслідок застосування протиотрути життя потерпілого врятоване, але йому завдано тілесні ушкодження), кваліфікація дій винного відбува¬ється з урахуванням фактично спричиненої шкоди. Якщо особі не вдалося попереди¬ти настання суспільно небезпечних наслідків, вона відповідає за закінчений злочин. При цьому невдалі спроби суб'єкта запобігти шкідливим наслідкам враховуються судом при призначенні покарання як пом'якшуюча обставина - щире каяття у вчине¬ному злочині.

3. Особа, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за готування до цього злочину або замах на нього. Якщо ж фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину, особа за його вчинення повинна притягатись до відповідальності (наприклад, той, хто добровільно відмовився від вчинення вбивства, має відповідати за незаконні дії з вогнепальною чи холодною зброєю, придбаною з метою вчинити вказаний злочин).

4. Добровільну відмову при незакінченому злочині треба відрізняти від дійового ка¬яття - активної поведінки суб'єкта, яка має місце вже після закінчення злочину і свідчить

Стаття 17

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

61

про прагнення винного згладити наслідки вчиненого ним суспільно небезпечного діян¬ня. Дійове каяття, за загальним правилом, розглядається як обставина, яка не виключає, а лише пом'якшує на етапі призначення покарання (ст. 66), а у разі вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості - як підстава звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 45). Крім цього, в Особливій частині КК міститься низка спеціа¬льних заохочувальних норм, які пов'язують звільнення від кримінальної відповідально¬сті з такою активною поведінкою особи, яку є підстави розцінювати як дійове каяття у вчиненому (наприклад, ч. 2 ст. 114, ч. 4 ст. 212, ч. З ст. 369).

Якщо добровільна відмова можлива лише на стадіях готування і замаху, то дійове каяття має місце і при закінченому злочині. Добровільно відмовитись від доведення до кінця можна лише стосовно злочинів з прямим умислом, а дійове каяття пом'якшує кримінальну відповідальність і за злочини, вчинені з непрямим умислом і за необережністю. Каяття, як пом'якшуюча відповідальність обставина, завжди має бути дійовим (активним), а добровільна відмова може виражатись і у бездіяльності. Якщо при добровільній відмові від доведення злочину до кінця мотивація може бути різною, то сам термін «дійове каяття» передбачає, що мотивом цієї посткримінальної поведінки є моральні спонукання. Однакові за своїм змістом дії можуть визнаватись або добровільною відмовою, або дійовим каяттям - залежно від того, чи закінчено злочин.

5. Про особливості добровільної відмови співучасників див. ст. 31 та коментар до неї.

Розділ IV

ОСОБА, ЯКА ПІДЛЯГАЄ КРИМІНАЛЬНІЙ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ

(СУБ'ЄКТ ЗЛОЧИНУ)

Стаття 18. Суб'єкт злочину

1. Суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відпові¬дальність.

2. Спеціальним суб'єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа.

І. Суб'єкт злочину є одним із елементів складу злочину, без якого не може настава¬ти кримінальна відповідальність. Особа може нести кримінальну відповідальність за вчинений нею злочин, якщо вона: І) є фізичною особою, тобто людиною; 2) є осудною; 3) досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Зазначені ознаки визнаються загальними юридичними ознаками суб'єкта злочину. Вони належать до обов'язкових ознак будь-якого складу злочину, і відсутність однієї з них означає відсут¬ність у діянні особи складу злочину.

Обмеження кола можливих суб'єктів злочину фЬичними особами означає, що суб'єктами злочину за українським кримінальним правом не можуть бути юридичні особи. Визнання останніх суб'єктами кримінальної відповідальності не відповідає принципам кримінального права - особистої (індивідуальної) відповідальності особи за вчинений злочин та наявності вини. За злочинні діяння, що мали місце у процесі діяль¬ності юридичної особи, відповідає винна фізична особа, яка вчинила такі діяння. Від¬повідальність юридичних осіб визначається засобами адміністративного чи цивільного права (застосування до установ, підприємств, організацій штрафних санкцій, заборона їхньої діяльності тощо).

Суб'єктом злочину не можуть бути померлі особи, які перед тим вчинили злочин, тварини, предмети чи сили природи.

Суб'єктом злочину може бути лише осудна особа, тобто яка під час вчинення діян¬ня, передбаченого КК, могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними (ч. 1 ст. 19). Неосудні особи позбавлені такої здатності і тому не можуть бути суб'єктами злочину. Згідно з КК особи, які визнані судом обмежено осудними, підля¬гають кримінальній відповідальності, тобто є суб'єктами злочину (ч. 1 ст. 20).

Навіть у психічно здорової людини зазначена здатність свідомості і волі виникає лише при досягненні певного віку. Саме тому КК встановлює конкретний вік, з якого особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Кримінальній від¬повідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років, а особи віком від 14 до 16 років можуть бути суб'єктом злочину лише у разі вчинення ними злочинів, що перелічені у ч. 2 ст. 22. Діти до 14 років не підлягають кримінальній відповідальності.

Стаття 18

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

63

До особи, яка у віці від 14 до 18 років вчинила злочин невеликої або середньої тяж¬кості, а також до особи, котра у період від 11 років до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що під¬падає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, можуть застосову¬ватися примусові заходи виховного характеру (статті 97, 105 КК). У разі вчинення суспільно небезпечного діяння дитиною, яка не досягла одинадцятирічного віку, слід¬чий виносить постанову про закриття кримінальної справи з дотриманням вимог кри¬мінально-процесуального законодавства (статті 7-3, 447, 448 КПК).

2. Суб'єктом злочину можуть бути громадяни України, особи без громадянства (апатриди) та іноземці (про їх поняття див. коментар до статей 6-8). Питання про кри¬мінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які відповідно до міжнародних угод і чинного законодавства не підлягають юрисдикції українського суду, розв'язуються дипломатичним шляхом (див. ст. 6 та ко¬ментар до неї).

3. Загальні ознаки суб'єкта злочину не згадуються в диспозиціях норм Особливої частини КК, оскільки є обов'язковими для всіх складів злочинів. У ряді випадків закон передбачає відповідальність осіб, наділених, окрім загальних ознак суб'єкта, додатко¬вими ознаками, що характеризують відповідну особу як спеціального суб'єкта злочи¬ну. Ці ознаки конкретного складу злочину або прямо названі в диспозиції відповідної норми КК, або визначаються шляхом тлумачення цієї чи інших норм КК. Інколи ознаки спеціального суб'єкта вказані в окремій нормі (наприклад, поняття службової особи визначається у примітці до ст. 364).

Відсутність ознак спеціального суб'єкта, передбачених конкретним складом злочи¬ну, виключає кримінальну відповідальність за цей злочин. В одних випадках така від¬повідальність не настає взагалі, а в інших настає за іншими статтями КК.

За своїм змістом ознаки спеціального суб'єкта досить різноманітні. їх можна об'єднати у три великі групи: 1) ознаки, що характеризують соціальну роль і правове становище суб'єкта; 2) фізичні властивості суб'єкта; 3) взаємовідносини суб'єкта з по¬терпілим.

Найбільш численною є перша група. Вона охоплює, зокрема, такі ознаки, як гро¬мадянство (громадянин України, особа без громадянства чи іноземець), професія, вид діяльності, характер виконуваної роботи (лікар, капітан судна тощо), участь у судо¬вому процесі (свідок, потерпілий, експерт, перекладач), судимість. Другу групу ста¬новлять ознаки, що характеризують вік, стать, стан здоров'я і працездатність суб'єкта. До третьої групи ознак належать ті, що стосуються родинних відносин суб'єкта з потерпілим або іншими особами (батько, мати, інші родичі), службових (підлеглий, начальник) або інших відносин (особа, від якої потерпілий залежить ма¬теріально, тощо).

4. Суб'єкт злочину - це конкретна особа, якій притаманні певні соціальні властиво¬

сті, їх сукупність утворює індивідуальний образ людини, що охоплюється поняттям

«особа, яка вчинила злочин» («особа злочинця»). З поняттям «особа злочинця»

пов'язано багато положень КК. Вимога враховувати особу винного є однією із загальних

засад призначення покарання (ст. 65). Окремі властивості особи, яка вчинила злочин,

відображені у переліку обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання (статті 66,

67). Дані про особу мають також юридичне значення для вирішення інших криміналь-

но-правових питань (зокрема, питання про звільнення від кримінальної відповідаль¬

ності). Проте на відміну від ознак суб'єкта злочину, інші дані про особу перебувають за

межами складу злочину, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування кримі¬

нальної відповідальності.

КПК (пункти 3, 5 ст. 76).

64

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Розділ IV

Стаття 19. Осудність

1. Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усві¬домлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

3. Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановления вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові захо¬ди медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати пока¬ранню.

1. Згідно з ч. 1 ст. 19 осудність - це психічний стан людини, за якого вона під час

вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Осуд¬

ність - юридична передумова вини і кримінальної відповідальності, обов'язкова ознака

суб'єкта злочину. Лише психічно здорова людина свідомо обирає варіанти поведінки,

здатна розуміти те, що чинить, і тому може бути відповідальною за свої суспільно не¬

безпечні діяння. Здатність керувати своїми діями свідчить про можливість ставити пе¬

ред собою певні завдання, мету і, відповідно, розв'язувати їх і досягати бажаного ре¬

зультату, проявляти свою волю у цьому напрямі чи, навпаки, утримуватися від необду¬

маних вчинків і спокус.

Осудність характеризується двома критеріями - медичним (біологічним) і юридич¬ним (психологічним). Медичний критерій визначає здоровий стан психіки особи, від¬сутність певних психічних захворювань, недоліків розумового розвитку. Юридичний критерій полягає у здатності особи усвідомлювати характер своїх суспільно небезпеч¬них дій (бездіяльності) та керувати ними.

Взагалі осудність — це стан психічно здорової людини. Існує презумпція психічного здоров'я: кожна особа вважається такою, яка не має психічного розладу, доки наявність такого розладу не буде встановлено на підставах і в порядку, передбачених законом. Якщо виникає сумнів з приводу осудності, органи досудового розслідування чи суд призначають судово-психіатричну експертизу. Особа повинна бути визнана судом осуд¬ною чи неосудною не взагалі, а лише стосовно діяння, що їй інкримінується.

Стан осудності протилежний за змістом стану неосудності, який виключає відпові¬дальність особи, а також відрізняється від обмеженої осудності - стану, який характе¬ризується нездатністю особи повною мірою усвідомлювати свої діяння та/або керувати ними, що, однак, не виключає її кримінальної відповідальності.