6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 212) є: 1) вчинення його за попе¬

редньою змовою групою осіб; 2) фактичне ненадходження коштів у великих розмірах

(див. примітку до ст. 212).

Про поняття групи осіб за попередньою змовою див. ст. 28 і коментар до неї.

Дії керівників підприємств, установ, організацій, які дали підлеглим службовим особам розпорядження підписати чи подати до контролюючих органів недостовірні документи або не сплачувати обов'язкові платежі взагалі чи сплачувати їх не у повному обсязі, а також дії службових осіб, які виконали такі незаконні розпорядження, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 212 як ухилення від оподаткування, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії службових осіб різних юридичних осіб - суб'єктів підприємництва та громадян-підприємців - мають кваліфікуватись як вчинені за попередньою змовою групою осіб у випадках укладення ними цивільно-правових угод, під час виконання яких кожна із сто¬рін ухиляється від сплати належних з неї обов'язкових платежів до бюджетів чи держав¬них цільових фондів. Якщо згідно з укладеною угодою це має зробити лише одна із сто¬рін, дії службової особи іншої сторони чи громадянина-підприємця, що підписали таку угоду, повинні кваліфікуватися як пособництво ухиленню від сплати податків і зборів, виконавцем якого визнається службова особа того суб'єкта підприємництва або той гро-мадянин-підприємець, які не сплатили обов'язкові платежі податкового характеру.

Стаття 212

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

529

Дії інших осіб, зобов'язаних сплачувати податки і збори, можуть кваліфікуватись як вчинені за попередньою змовою групою осіб лише у разі, коли вони згідно із зако¬ном повинні сплачувати обов'язкові платежі спільно (наприклад, якщо майно - об'єкт оподаткування — належить на праві спільної власності двом або більшій кількості осіб).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. З ст. 212) є: 1) вчинення його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів; 2) фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів кош¬тів в особливо великих розмірах (див. примітку до ст. 212).

Про поняття судимості див. коментар до ст. 88. Вчинення злочину особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, має місце у разі, коли злочин вчинено особою, яка має судимість за будь-якою частиною ст. 212 КК 2001 р. або за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р.

7. Ч. 4 ст. 212 передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відпові¬дальності порушника податкового законодавства.

Ч. 4 ст. 212 підлягає застосуванню судом (ч. 2 ст. 44) у разі, коли: 1) особа, щодо якої вирішується питання про звільнення її від кримінальної відповідальності, вчинила ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів уперше; 2) вчинене нею діяння охоплюється ч. 1 або ч. 2 ст. 212; 3) має місце позитивна посткримінальна поведінка особи, яка полягає в тому, що винний до притягнення його до кримінальної відповідальності сплачує належні суми податків і зборів, а також пеню і фінансові санк¬ції. Встановивши сукупність перелічених обставин, суд зобов'язаний звільнити від кримінальної відповідальності особу, яка вчинила коментований злочин.

Під вчиненням ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів вперше потрібно розуміти такі ситуації: 1) особа раніше взагалі не вчиняла злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 або ч. З ст. 212, або діянь, фактичні ознаки яких охоплюються вказаними нормами, а до набрання чинності КК 2001 р. описувались диспозицією ст. 148-2 КК 1960 р.; 2) особа, хоч і вчинила раніше відповідний податковий злочин, проте у встановленому законом порядку, у т. ч. на підставі ч. 4 ст. 212, була звільнена від кримінальної відповідальності за нього; 3) на момент вчинення нового ухилення від оподаткування судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ч. 1 або ч. 2 ст. 212, було знято або погашено у встановленому законом порядку.

Під притягненням до кримінальної відповідальності слід розуміти певну стадію кримінального переслідування, а саме: винесення слідчим вмотивованої постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК) і пред'явлення цій особі обвину¬вачення.

Пеня — це плата у вигляді відсотків, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що стягується з платника податків у зв'язку з несвоєчасним погашен¬ням податкового зобов'язання. Фінансова санкція (штрафна санкція) - це плата у фік¬сованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов'язання (без урахування пені та штрафних санкцій), яка стягується з платника податків у зв'язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповідними законами.

Для застосування ч. 4 ст. 212 не вимагається, щоб особа, яка вчинила ухилення від оподаткування, сприяла розкриттю і розслідуванню злочину, а також щиросердно по¬каялась у вчиненому.

Конституція України (ст. 67).

Закон України «Про державну податкову службу в Україні» в редакції від 24 грудня 1993 р.

Закон України «Про Державний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів» від 22 грудня 1994р.

Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р.

Закон України «Про плату за землю» від 19 вересня 1996 р.

Закон України «Про систему оподаткування» в редакції від 18 лютого 1997 р.

530

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Закон України «Про податок на додану вартість» від З квітня 1997 р.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22 травня 1997 р.

Закон України «Про збір на обов 'язкове соціальне страхування» від 26 червня 1997 р.

Закон України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування» від 26 червня

1997 р.

Закон України «Про порядок встановлення ставок податків і зборів (обов 'язкових плате¬жів), інших елементів податкових баз, а також: пільг щодо оподаткування» від 14 .жовтня

1998 р.

Закон України «Про фіксований сільськогосподарський податок» від 17 грудня 1998 р. Закон України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» від 9 квітня

1999 р.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 р.

Закон України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів» в редакції від 13 липня 2000 р.

Закон України «Про порядок погашення зобов 'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р.

Закон України «Про митний тариф України» від 5 квітня 2001 р.

Закон України «Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України» від 12 липня 2001 р.

Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р.

Декрет КМ «Про акцизний збір» від 26 грудня 1992 р.

Декрет КМ «Про прибутковий податок з громадян» від 26 грудня 1992 р.

Декрет KM «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р.

Декрет КМ «Про місцеві податки і збори» від 20 травня 1993 р.

Постанова ВР «Про застосування нормативно-праєових актів з питань оподаткування в Україні» від 24 грудня 1998 р.

Указ Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» в редакції № 746 від 28 червня 1999 р.

Положення про Державну податкову адміністрацію України. Затверджене указом Прези¬дента України № 886 від 13 липня 2000 р.

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність № 1-15/99 від 27 .жовтня 1999 р.

Рішення КС у справі про податки № 1-16/2001 від 5 квітня 2001 р.

Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування. Затверджений постановою KM № 470 від 6 травня 2001 р.

Порядок надання податкових роз 'яснень. Затверджений постановою KM № 494 від 16 травня 2001 р.

Методика визначення сум податкових зобов 'язань за непрямими методами. Затверджена постановою KM № 697 від 27 травня 2002 р.

Постанова ПВС «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» №5 від 26 березня ' 1999 р.

Постанова ПВС № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодав¬ства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» (пункт 24).

Стаття 213. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом

1. Здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без держав¬ної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого пе¬редбачено законодавством, або надання приміщень та споруд для розташу¬вання незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту -

Стаття 213

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

531

карається штрафом від ста до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів до¬ходів громадян або громадськими роботами від ста до двохсот годин.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені осо¬бою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею,-

караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

1. Об'єкт злочину - порядок здійснення операцій з металобрухтом як різновиду господарської діяльності.

2. Предметом злочину є: 1) металобрухт; 2) приміщення та споруди, в яких розта¬шовуються незаконні пункти прийому, схову та збуту металобрухту; 3) вказані неза¬конні пункти.

Металобрухт - це непридатні для прямого використання вироби або частини ви¬робів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їхні сплави, а та¬кож вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки від чорних і кольорових металів та їхні сплавів.

Для кваліфікації діяння за ст. 213 не має значення те, з яким саме металобрухтом -побутовим чи промисловим - здійснюються операції всупереч встановленому по¬рядку.

До приміщень і споруд, в яких розташовуються незаконні пункти прийому, схо¬ву та збуту металобрухту, належать, наприклад, будинки, квартири, гаражі, цехи, склади, інші відокремлені приміщення і будівлі як народногосподарського, так і побу¬тового призначення.

Незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту - це місце, на базі якого фактично провадяться недозволені операції по збиранню, заготівлі, переробці та реалізації брухту чорних та (або) кольорових металів. Незаконні (підпільні) приймальні пункти можуть мати вагове, брухтопереробне та інше відповідне обладнання, примі¬щення або ділянки, де металобрухт зберігається.

3. З об'єктивної сторони злочин проявляється у трьох формах:

1) здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєст¬рації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодав¬ством;

2) надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту;

3) організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.

До операцій з металобрухтом належить заготівля, переробка і металургійна пере¬робка брухту чорних або кольорових металів.

Під заготівлею металобрухту потрібно розуміти діяльність, пов'язану із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особа¬ми - суб'єктами підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом.

Переробкою металобрухту визнається діяльність, пов'язана із доведенням метало¬брухту шляхом сортування, пресування, пакетування, дрібнення, різання до стану, який відповідає встановленим стандартам, нормам і правилам, а також вилучення металевої складової із шлаків металургійної переробки чорних та кольорових металів і їх сплавів. Реалізація металобрухту - це діяльність, пов'язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зо¬бов'язань. Під металургійною переробкою металобрухту кольорових металів потрібно розуміти переплавку металобрухту в металургійних агрегатах з використанням додат¬кових матеріалів та особливих технологічних режимів з метою зміни структури металу, доведення його хімічного складу до параметрів, які відповідають вимогам стандартів, та отримання легованої сталі, відповідних марок кольорових металів і їх сплавів із ви¬значеними технологічними та експлуатаційними властивостями.

532

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Про поняття здійснення операцій без державної реєстрації див. коментар до ст. 202.

Операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими підприємствами, а також їх приймальними пунктами після отримання відповідних дозволів (ліцензій). Лі¬цензуванню не підлягає діяльність фізичних осіб, пов'язана із збиранням та реалізацією побутового брухту чорних та кольорових металів, а також діяльність фізичних осіб -суб'єктів підприємницької діяльності і юридичних осіб, пов'язана із збиранням та реа¬лізацією промислового брухту чорних та кольорових металів, який утворився в резуль¬таті їх діяльності. Водночас збирання і реалізація побутового металобрухту, здійснюва¬ні фізичною особою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, якщо така діяль¬ність фактично є підприємницькою, містить ознаки розглядуваного складу злочину. У даному разі має місце здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації, що є підставою притягнення винного до відповідальності за ст. 213 незалежно від до¬тримання обмежень, пов'язаних із ліцензуванням даного виду підприємництва.

Здійснення діяльності із заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрух¬ту за адресами, які не внесені до ліцензії або її копії, тягне адміністративну відповідаль¬ність за ст. 164-10 КАП, аза наявності підстав -за ч. 1 ст. 202 КК.

Вчинення цього злочину у формі надання приміщення та споруди передбачає на¬дання можливості одній або кільком особам використовувати це приміщення або спо¬руду на оплатній чи безоплатній основі для розташування незаконного приймального пункту металобрухту і для здійснення у ньому операцій з брухтом кольорових та чор¬них металів з порушенням встановленого порядку.

Організація незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту - це вчинення дій, спрямованих на створення підпільного приймального пункту, на ство¬рення умов, необхідних для його нормального функціонування (підшукування від¬повідних приміщень, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на робо¬ту персоналу, забезпечення коштами, розробка і проведення конспіративних захо¬дів тощо).

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох дій, які альтерна¬тивно становлять його об'єктивну сторону. При цьому організацію незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту слід визнавати закінченим злочином з моменту, коли такий пункт був фактично створений (організований).

Заготівля металобрухту, яким виступає майно, завідомо здобуде злочинним шля¬хом, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 213 і 198. Прикриття безлі-цензійної діяльності з металобрухтом за допомогою використання підроблених доку¬ментів, наприклад фальсифікованих угод між підприємством, яке має ліцензію, і заготі¬вельником, потребує додаткової кваліфікації за ст. 358 або ст. 366.

4. Суб'єкт злочину загальний.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 213) є вчинення його особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Про поняття судимості див. ст. 88 і коментар до неї.

Закон України «Про металобрухт» від 5 травня 1999р.

Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від І червня 2000 р.

Постанова KM «Питання реалізації Закону України «Про металобрухт» Лі 1468 від 13 серпня 1999 р.

Перелік видів побутового металобрухту. Затверджений постановою KM № 1696 від 15 ве¬ресня 1999 р.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургій-ної переробки металобрухту кольорових і чорних металів. Затверджені наказом Держпідприс-мництва і МПП № 14/65 від 25 лютого 2003 р.

Стаття 214

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

533

Порядок реєстрації зовнішньоекономічних контрактів (договорів) на здійснення експортних операцій з металобрухтом. Затверджений постановою KM № 155 від 15 лютого 2002 р.

Постанова КМ «Про заходи щодо упорядкування експортних операцій з металобрухтом» № 1653 від 4 листопада 2002 р.

Порядок погодження зовнішньоекономічних контрактів (договорів) на здійснення експорт¬них операцій з металобрухтом. Затверджений наказом МПП № 144 від 29 березня 2002 р.

Стаття 214. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорого¬цінного каміння

Ухилення від передбачених законом обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, а також ухилення від обов'язкової зда¬чі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів,-

карається штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.

Примітка. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння визнається здійсненим у великому розмірі, якщо вартість вказаних у цій статті предметів, не зданих або не проданих, перевищує п'ятсот неоподатковува¬них мінімумів доходів громадян.

1. Об'єктом злочину є економічна система України в частині забезпечення

обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу дорогоцінних металів та доро¬

гоцінного каміння.

2. Предметом злочину закон визнає: 1) видобуті із надр, отримані із вторинної си¬

ровини, підняті чи знайдені дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння; 2) скуплені

дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння, ювелірні чи побутові вироби з них; 3) скуп¬

лений лом ювелірних чи побутових виробів із дорогоцінних металів.

Дорогоцінними металами є: золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо).

Дорогоцінне каміння - це природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку - алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку - демантоїд, евклаз, жадеїт (ім¬періал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна;

в) третього порядку - аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогня¬

ний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, циркон, шпінель;

г) четвертого порядку - адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, гесоніт, гросуляр, данбу-

рит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит,

моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та без¬

колірний, фенакіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин.

Вирізняють також дорогоцінне каміння органогенного утворення. Ним є перли і бурш¬тин в сировині, необробленому та обробленому вигляді.

Не є предметом цього злочину мінерали, які згідно з чинним законодавством ви¬знаються не дорогоцінним, а напівдорогоцінним камінням.

Під піднятими чи знайденими дорогоцінними металами чи дорогоцінним камін¬ням слід розуміти, зокрема, золоті самородки або дорогоцінні камені, знайдені в надрах чи на поверхні під час видобування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння.

У випадках, коли знайдені дорогоцінні метали чи дорогоцінне каміння є скарбом, вони не є предметом цього злочину. Привласнення скарбу, який повністю чи частково

534

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

складається із дорогоцінних каменів або з предметів, вироблених із дорогоцінних мета¬лів, і який згідно із законом не стає або не повністю стає власністю особи, що знайшла цей скарб, слід кваліфікувати за ст. 193.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає в ухиленні від обов'язкової здачі на афі¬

наж або обов'язкового продажу державі предметів злочину. Такі діяння можуть вважа¬

тись злочинними лише у разі, коли обов'язкова здача відповідних предметів на афінаж

або їх обов'язковий продаж прямо передбачені законом.

Афінаж дорогоцінних металів - це металургійний процес одержання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок. Під ухи¬ленням від обов'язкової здачі дорогоцінних металів на афінаж слід розуміти умисну нездачу їх для афінажу підприємствам, які його здійснюють, у випадках, коли законо¬давством передбачено обов'язковість такої здачі у певні терміни.

Законодавством України на даний час передбачено, що видобуті дорогоцінні мета¬ли з руд, пісків, шліхів та інші продукти збагачення передаються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сировини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержану в порядку, встановленому законодавством України, або можуть вивозитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з використанням дорого¬цінних металів.

Оскільки видобуток, переробка, скуповування дорогоцінних металів і дорогоцінно¬го каміння може провадитися суб'єктами господарської діяльності лише на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), однією із умов надання відповідної ліцензії може бути обов'язкова здача всього обсягу або певної частини отриманих дорогоцінних металів певним підприємствам для їх афінажу.

П'щухиленням від обов'язкового продажу предметів даного злочину слід розуміти їх умисний непродаж належним суб'єктам у випадках, коли закон передбачає їх обов'язковий продаж. За загальним правилом, встановленим законом, афіновані доро¬гоцінні метали в установленому законодавством України порядку закуповуються, у т. ч. і за кордоном, в Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння Украї¬ни за рахунок коштів державного бюджету і в Державну скарбницю - за рахунок кош¬тів НБ.

Афіновані дорогоцінні метали у стандартному вигляді, а також видобуте з надр або рекупероване дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді при продажу суб'єктами їх видобування і виробництва на умовах форвардного контракту першочергово пропо¬нуються: а) МФ для поповнення Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцін¬ного каміння України; б) НБ для поповнення золотого запасу України.

Обов'язковий продаж афінованих дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння може випливати із умов ліцензії, виданої суб'єкту, який здійснює їх видобування, пере¬робку (у т. ч. афінаж) чи скуповування.

Ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння утворює склад злочину, передбаченого ст. 214, лише у разі вчинення цього діяння у великому розмірі, тобто якщо вартість вказаних предметів пе¬ревищує 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо їх вартість є мен¬шою, винні у порушенні встановленого порядку їх реалізації посадові особи за наявно¬сті необхідних підстав підлягають адміністративній відповідальності за ст. 189-1 КАП.

Видобування, переробка, скуповування дорогоцінних металів чи дорогоцінного ка¬міння без ліцензії за наявності підстав кваліфікуються за ст. 202 і додаткової кваліфіка¬ції за ст. 214 не потребують.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли суб'єкт господарської діяльності повинен був здійснити обов'язкову здачу чи обов'язковий продаж наявних у нього предметів злочину і не здійснив їх.

4. Суб'єктом злочину можуть бути службова особа суб'єкта господарської діяльно-

Стаття 215

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

535

сті, яка здійснює видобування, переробку (у т. ч. афінаж), скуповування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, або індивідуальний підприємець.

5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

ЦК (ст. 343).

Закон України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорого¬цінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18 листопада 1997 р.

Стаття 215. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків

Виготовлення з метою збуту, збут або використання завідомо підробле¬них знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на пе¬ревезення вантажу -

караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

1 Основним безпосереднім об'єктом злочину слід вважати порядок оплати внут¬рішніх і міжнародних поштових і транспортних послуг, який забезпечує фінансові інтереси держави, інших перевізників, встановлений порядок виготовлення та обігу відповідних документів. Додатковим об'єктом виступають права і законні інтереси споживачів.

2. Предметом злочину є: 1) знаки поштової оплати; 2) маркована продукція; 3) міжнародні купони для відповіді; 4) посвідчення особи для міжнародного поштового обміну; 5) відбитки маркувальних машин; 6) квитки залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту, інші проїзні документи і документи на перевезення вантажу.

Знаки поштової оплати - це реквізити поштових відправлень, які підтверджують оплату послуг поштового зв'язку (листи, поштові картки, бандеролі, посилки, прямі поштові контейнери тощо). Як знаки поштової оплати в Україні використовуються пош¬тові марки, міжнародні купони для відповіді, відбитки державного знака маркувальних машин, відбитки про оплату, нанесені друкарським чи іншим способом, відмітки, які свідчать про те, що оплату проведено повністю (taxe percue), а також відбитки спеці¬ального штампа (проставляються на простих листах вагою до 20 грамів і поштових кар¬тках, які відправляються військовослужбовцями строкової служби).

Під маркованою продукцією потрібно розуміти виготовлені друкарським способом поштові відправлення (марковані конверти і марковані поштові картки) із надрукова¬ним на них зображенням поштових марок (віньєтки). Поштова марка - це державний знак, виготовлений у встановленому законодавством порядку із зазначенням його но¬мінальної вартості, який є засобом оплати послуг поштового зв'язку з пересилання письмової кореспонденції, що надаються національним оператором.

Міжнародний купон для відповіді - це спеціальний знак Міжнародного бюро Все¬світнього поштового союзу, виготовлений на папері з водяними знаками, яким можна замінити поштові марки з розрахунку оплати одного простого міжнародного листа ва¬гою до 20 грамів, що пересилається повітряним транспортом.

Посвідчення особи для міжнародного поштового обміну - це посвідчення, які ви¬даються поштовими органами країн - учасниць Всесвітнього поштового союзу і посві¬дчують право особи на одержання поштової кореспонденції, що надсилається їй чи на абонентську скриньку.

536

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Маркувальна машина- це пристрій, призначений для нанесення на письмову корес¬понденцію відбитка державного знака, що підтверджує оплату послуг поштового зв'язку, дату приймання та іншу інформацію. Відбитки маркувальних машин (у до¬кументах Всесвітнього поштового союзу ці машини називаються франкувальними) під¬тверджують оплату послуг поштового зв'язку, а також фіксують дату і місце прийман¬ня кореспонденції.

Під проїзними документами слід розуміти документи, які надають право на проїзд залізничним, водним, повітряним і автомобільним транспортом (квитки вказаних видів транспорту (разові, місячні, квартальні, річні), у т. ч. талони або жетони, службові та пільгові проїзні документи тощо). До документів на перевезення вантажу слід відно¬сити, наприклад, вантажні квитанції, дорожні відомості, товарно-транспортні накладні, шляхові листи вантажного автомобіля.

3. З об'єктивної сторони злочин може виражатись в одній з таких трьох дій:

1) виготовлення завідомо підроблених предметів, зазначених у диспозиції ст. 215;

2) їх збут;

3) використання вказаних предметів.

За своїм змістом поняття виготовлення підроблених документів, їх збут та вико¬ристання аналогічні діям, які становлять об'єктивну сторону підроблення документів, передбаченого ст. 358. Про них див. коментар до зазначеної статті.

Злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох дій, які альтерна¬тивно складають його об'єктивну сторону. Заподіяння внаслідок використання підроб¬леного знака поштової оплати або проїзного документа значної майнової шкоди за від¬сутності ознак шахрайства потребує додаткової кваліфікації за ст. 192.

4. Суб'єкт злочину загальний.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Для злочину у формі виготовлення підроблених знаків чи білетів обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є мета збуту підробок.

Закон України «Про зв'язок» від 16 травня 1995р.

Закон України «Про поштовий зв 'язок» від 4 жовтня 2001 р.

Всесвітня поштова конвенція. Підписана від імені України 15 вересня 1999 р. Затверджена указом Президента України № 813 від 12 вересня 2001 р.

Правила надання послуг поштового зв'язку. Затверджені постановою KM №1515 від 17 серпня 2002 р.

Положення про поштові марки, блоки, марковані конверти і картки. Затверджене наказом Міністерства зв 'язку України № 262 від 16 грудня 1996 р.

Інструкція про порядок використання маркувальних машин у поштовому зв 'язку. Затвер¬джена наказом ДКЗІ № 81 від 29 травня 2000 р.

Форми бланків перевізних документів. Затверджені наказом МТ№ 460 від 19 листопада 1998р.

Правила оформлення перевізних документів. Затверджені наказом МТ № 644 від 21 листо¬пада 2000 р.

Стаття 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок

1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незакон¬но виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або конт¬рольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних чи голографічних захисних елементів -

караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до¬ходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.

Стаття 216

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

537

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,-караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років з конфіскацією товарів, промаркованих підробленими марками чи голографіч¬ними захисними елементами.

(Стаття 216 в редакції Закону № 1098-IV від 10.07.2003 p.).

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є фінансова система держави в час¬тині встановленого законодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні на¬пої і тютюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних про¬грам, баз даних, а також авторське та суміжні права. Додатковим об'єктом виступають права і законні інтереси споживачів, встановлений порядок здійснення господарської діяльності, пов'язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фоно¬грам, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

2. Предметом злочину є: І) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові ви¬роби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних; 3) голографічні захисні елементи.

Марка акцизного збору - це спеціальний знак, наявність якого на предметах засвід¬чує сплату акцизного збору і підтверджує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів.

Зразки марок розробляються МФ разом з ДПА, СБ, МВС та Мін'юстом. Марки встановленого зразка виготовляються на замовлення ДПА державним спеціалізованим підприємством МФ. Підприємства-виробники та імпортери алкогольних напоїв і тю¬тюнових виробів щомісяця подають органу державної податкової служби, уповноваже¬ному ДПА, попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами.

Марки акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів, вироблених в Україні, відрізняються від марок для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів дизайном та кольором відповідно до зразків, затверджених KM. Марки відріз¬няються за кольором таким чином: на тютюнові вироби імпортного виробництва - фіо¬летовий, вітчизняного - зелений; на алкогольні напої імпортного виробництва - фіоле¬товий, вітчизняного - зелений для лікеро-горілчаної продукції і червоний - для вино¬робної продукції. Маркування алкогольних напоїв здійснюється марками акцизного збору, які відрізняються за дизайном для окремих видів продукції, визначених KM. Кож¬на марка акцизного збору на алкогольні напої повинна мати не лише окремий номер, а й найменування виду продукції.

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку продаються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Від злочинів, передбачених статтями 199 і 224, у формі виготовлення, збуту та ви¬користання підроблених цінних паперів кримінально карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом. Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивіль¬но-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні то¬вари, лише регулюють порядок реалізації алкогольних і тютюнових виробів, а саме по¬свідчують, що акцизний збір сплачено.

Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовЬуальних творів, фонограи, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних - це спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсю¬дження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних про¬грам, баз даних. Під розповсюдженням слід розуміти введення в обіг вказаних предме¬тів шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності. Контрольна марка є само-клейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист.

538

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департаменту інтелек¬туальної власності. На кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифі¬кує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних. Кожна контрольна марка має власні серію і но¬мер. Встановлюються такі серії контрольних марок: А - для примірників фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків; В - для примірників аудіовізуальних тво¬рів та відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки; К - для примірників аудіо¬візуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв.

Аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кі¬ноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супрово¬дом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана, на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомо¬гою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефіль¬ми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи маг¬нітному диску, грамофонній платівці, диску для лазерних систем зчитування тощо) ви¬конання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примір¬ників (копій).

Примірник аудіовізуального твору, комп'ютерної програми, бази даних - це ко¬пія аудіовізуального твору, комп'ютерної програми або бази даних на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цього аудіовізу¬ального твору, комп'ютерної програми або бази даних і містить усі зафіксовані в аудіо¬візуальному творі, комп'ютерній програмі або базі даних рухомі зображення чи їх час¬тину (як із звуковим супроводом, так і без нього). Примірником фонограми (відеогра¬ми) є копія фонограми (відеограми) на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми (відеограми) і яка містить усі зафік¬совані на ній звуки (рухомі зображення) чи їх частину.

Голографічний захисний елемент - це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжнос¬ті, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення. За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: а) гнучка етикетка - наклейка; б) фольга для гарячого припресування до об'єкта захисту; в) плівка для ламінування документа, що захищається; г) пломба із спеціального матеріалу або речовини; г) зображення або позначка безпосеред¬ньо на об'єкті захисту. Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і товарів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників.

3. Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з таких дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних або голографічних захисних елементів; 2) їх підроблення; 3) використання неза¬конно виготовлених, незаконно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) їх збут.

Незаконним виготовлення марок акцизного збору і контрольних марок буде у разі виготовлення їх: 1) без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Дер¬жавної податкової адміністрації або Державного департаменту інтелектуальної власно¬сті, тобто їх виготовлення без дозволу; 2) у кількості, яка перевищує вказану у зведеній заявці-розрахунку; 3) іншого виду, ніж вказаний у зведеній заявці-розрахунку; 4) за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком; 5) не за зведеною

Стаття 216

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

539

заявкою-розрахунком, а на замовлення інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств - виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб'єктів підприємництва - імпортерів алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм чи баз даних, занесених до Єдиного реєстру одержувачів конт¬рольних марок, суб'єктів підприємництва, не занесених до зазначеного реєстру, тощо); 6) на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Від незаконного виготовлення марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушенням затверджених зразків та технічного опису, яке за наяв¬ності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 367. Предметом коментованого злочи¬ну у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи захисту тощо) відповідають встановленим зразкам.

Господарська діяльність, пов'язана з розробленням, виробництвом, веденням облі¬ку, впровадженням, сертифікаційним випробуванням, ввезенням та вивезенням голо¬графічних захисних елементів, здійснюється юридичними та фізичними особами -суб'єктами господарювання за наявності у них ліцензії, виданої СБ. Незаконне виготов¬лення голографічних захисних елементів, здійснюване без належної ліцензії, потребує кваліфікації за ст. 216.

Про поняття підроблення див. коментар до статей 358, 366. Способи підроблення ма¬рок або голографічних елементів можуть бути різними (друкарський, ксерокопіювання, малювання, фотографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо).

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів слід розуміти будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг, у рахунок погашення боргу тощо).

Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, подальший збут і використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216, означає отри¬мання їх з порушенням встановленого законодавством порядку. Марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів (на¬приклад, документи містять неправдиві відомості про те, що контрольні марки нібито призначені для маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а насправді суб'єкт планує їх продати виробникам контрафактної продукції; у пакет документів, який подається до Державного департа¬менту інтелектуальної власності, входить підроблений договір про передачу майнових прав автора). Законодавство забороняє будь-яку посередницьку діяльність щодо одер¬жання та розповсюдження контрольних марок. Незаконним одержанням марок слід визнавати і їх викрадення із спеціалізованих підприємств під час перевезення чи збері¬гання або в результаті зловживання службовою особою податкового органу чи Держав¬ного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим становищем, або в ре¬зультаті її службової недбалості під час реалізації марок.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перелічених дій.

4. Суб'єктом злочину у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, конт¬рольних марок і голографічних захисних елементів є працівники спеціалізованих під¬приємств, які здійснюють їх виготовлення. Суб'єкт злочину в інших його формах за¬гальний.

Дії тих працівників податкових органів, які подали сфальсифіковані заявки на виго¬товлення марок акцизного збору, а також дії інших осіб, які подали заявки на виготов¬лення марок всупереч встановленому законодавством порядку, повинні розцінюватись

540

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 216, і кваліфікуватись з посилан¬ням на відповідну частину ст. 27, а за наявності до цього підстав - і за ст. 366 як служ¬бове підроблення. Такою ж повинна бути кримінально-правова оцінка аналогічних дій працівників Державного департаменту інтелектуальної власності.

5. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Якщо незаконне виготовлення, підроблення чи використання марок акцизного збору вчинюються з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного за наяв¬ності підстав додатково кваліфікуються за ст. 212 із посиланням у разі необхідності на ст. 14 або ст. 15. Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірни¬ків аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, які поєднуються з порушенням авторського права чи суміжних прав, слід кваліфіку¬вати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 216 і 176.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 216) є вчинення його: 1) повторно;

2) за попередньою змовою групою осіб. Про поняття повторності див. ст. 32 і комен¬

тар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб- ст. 28 і коментар до неї.

Закон України «Про акцизний збір на ачкогольні напої і тютюнові вироби» від 15 вересня 1995р.

Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм» від 23 березня 2000 р. у редакції від 10 липня 2003 р.

Закон України «Про авторське право і суміжні права» у редакції від 11 липня 2001 p. (cm. 1).

Указ Президента України «Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами» № 1239 від 15 листопада 2000 р.

Постанова KM і НБ «Про виготовлення бланків цінних паперів та документів суворого облі¬ку» № 933 від 27 серпня 1997р.

Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркуван¬ня примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Положення про Єдиний реєстр одерлсувачів контрольних марок. Полож'ення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. Затверджені постановою KM № 1555 від 13 жовтня 2000 р.

Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів. Затверджене постановою KM № 171 від 24 лютого 2001 р.

Постанова КМ «Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають за¬хисту голографічними елементами» № 932 від 5 липня 2002 р.

Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з го¬лографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Затверджене постановою KM № 567 від 23 квітня 2003 р.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впро¬вадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів. Затверджені наказом Держпідприємництва та СБ № 42/132 від 8 квітня 2003 р.

Порядок продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Затверджений наказом МОН № 101 від 2 березня 2001 р.

Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Затвер¬джено наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБ№ 53 від 30 серпня 200J p.

Стаття 217. Незаконне виготовлення, збут або використання держав¬ного пробірного клейма

1. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного

клейма -

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів до¬ходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно,-

караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років.

Стаття 217 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА 541

1. Об'єкт злочину - встановлений порядок виготовлення, збуту та використання державного пробірного клейма.

2. Предметом злочину є державне пробірне клеймо - знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Опис державного пробір¬ного клейма та його форма затверджуються МФ. Державне пробірне клеймо може бути виготовлене лише на його замовлення.

Законодавство України встановлює вимогу щодо обов'язкового клеймування юве¬лірних та побутових виробів, виготовлених з дорогоцінних металів суб'єктами підпри¬ємницької діяльності в Україні. Таке клеймування провадиться в органах, які здійсню¬ють державний пробірний контроль або в акредитованій у встановленому порядку Держ¬стандартом лабораторії певного суб'єкта підприємницької діяльності, який має право на клеймування виробів власного виробництва державним пробірним клеймом. Перелік таких суб'єктів підприємницької діяльності визначається KM.

Так само за умови наступного обов'язкового клеймування здійснюється ввезення в Україну ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів суб'єктами підприєм¬ницької діяльності.

Законом визначені також і ті предмети з дорогоцінних металів, які не підлягають обов'язковому клеймуванню. Це, зокрема: напівфабрикати і зливки з дорогоцінних ме¬талів; вироби з дорогоцінних металів, які мають історичну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; при¬лади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших потреб.