508 Особлива частина Розділ VII

протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто місцем одержання «брудних» доходів може бути територія як України, так і іноземної дер¬жави. В останньому випадку вимагається, щоб діяння - джерело доходів визнавалось злочином одночасно і за кримінальним законом іноземної держави, і за КК України. Буквальне тлумачення п. 1 примітки до розглядуваної статті дозволяє дійти висновку про те, що вчинене за кордоном: 1) суспільно небезпечне протиправне діяння, що пе¬редувало легалізації (відмиванню) доходів, не обов'язково має тягнути покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох років і більше; 2) ухилення від оподатку¬вання, яке за кримінальним законом іноземної держави визнається злочином, у прин¬ципі, може розглядатись як предикатне діяння з погляду застосування ст. 209 КК України.

Стосовно ж вчинених в Україні суспільно небезпечних протиправних діянь, що передували легалізації (відмиванню) доходів, то у новій редакції ст. 209 реалізовано ідею обмеження кола діянь як джерела «брудних» доходів: 1) з кола предикатних ви¬ключені діяння, за які згідно з КК передбачено менш суворе покарання, ніж три роки позбавлення волі; 2) суспільно небезпечними протиправними діяннями, що переду¬ють легалізації доходів, не визнаються ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст. 207) та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212).

Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого одержане майно - предмет роз¬глядуваного злочину, на кваліфікацію за ст. 209 не впливає (за винятком вказаних вище обмежень).

Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психо¬тропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за загальним правилом, необхідно квалі¬фікувати за спеціальною кримінально-правовою нормою (ст. 306). Якщо за зазначені кошти придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не відноситься до об¬ладнання для виробничих та інших потреб (скажімо, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомірній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у вигляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, вчинене треба кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 (за наявності всіх ознак складу злочину).

3. Об'єктивна сторона злочину може альтернативно виражатись в одній з чоти¬рьох форм:

1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслі¬док вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;

2) укладення угоди з такими коштами та майном;

3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного похо¬дження таких коштів або майна чи володіння ними, прав та такі кошти або майно, дже¬рела їх походження, місцезнаходження або переміщення;

4) набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних вна¬слідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалі¬зації (відмиванню) доходів.

Під фінансовою операцією треба розуміти будь-яку операцію, пов'язану із здійс¬ненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фі¬нансового моніторингу. До фінансових операцій законодавство про протидію відми¬ванню доходів відносить: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ гро¬шей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійс¬нення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших

Стаття 209

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

509

платіжних інструментів; відкриття рахунка. Поняттям фінансової операції в плані від¬повідальності за ст. 209 охоплюються і прямо не згадані вище різновиди банківських операцій, операцій небанківських фінансових установ та операцій, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів. Кримінально-правова оцінка вчиненого як легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, не виключа¬ється і у разі проведення тієї банківської або іншої фінансової операції, яка згідно з чинним законодавством не підлягає ні обов'язковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу.

Поняття угоди доповнює описання об'єктивної сторони злочину і охоплює відмінні від фінансових операцій правочини - дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на на¬буття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути як односторонніми (наприклад, заповіт, довіреність), так і дво- або багатосторонніми. Це різноманітні договори - купівлі-продажу, позики, доручення, комісії, страхування, схо¬ву, перевезення, про сумісну діяльність тощо. Вказівка у ч. 1 ст. 209 на укладення угоди зумовлена тим, що операції з рухомим і нерухомим майном не у всіх випадках супро¬воджуються рухом грошових коштів, а тому не завжди є фінансовими операціями (на¬приклад, це стосується угод міни, дарування). Момент, з якого правочин вважається вчиненим, визначається ЦК в залежності від того, до якого виду належить правочин (є він реальним чи консенсуальним) та інших моментів (наприклад, дотримання обов'язкової нотаріальної форми). Якщо правочин у цивільно-правовому розумінні не вчинено з причин, які не залежали від волі винного, дії останнього за спрямованістю умислу мають розцінюватись як замах на коментований злочин і кваліфікуватись із по¬силанням на відповідну частину ст. 15.

За ст. 209 можуть кваліфікуватись, наприклад, такі дії: придбання рухомого і не¬рухомого майна, у т. ч. для його наступного оплатного чи безоплатного відчуження; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладення фіктивних договорів про надання кредитів або різно¬манітних послуг (наприклад, аудиторських, юридичних, маркетингових). Легалізацією треба визнавати переміщення «брудних» коштів у так звані «куточки податкового раю», в яких відсутні юридичні норми, що: а) зобов'язують фінансові установи зберіга¬ти інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) дозволяють владі отримати доступ до такої інформації; в) регулюють передачу однією країною іншій країні такої інформації.

Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного похо¬дження «брудного» майна чи володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження,- це активна поведінка винної особи, яка може полягати, наприклад, у зміні зовнішнього вигляду або правового статусу майна, одержаного внаслідок вчи¬нення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації до¬ходів, підробленні документів, які засвідчують право власності або опосередковують рух майна, тощо.

Під набуттям майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалпації доходів, треба розуміти отримання такого майна винною особою, яка усвідомлює його відповідне походження, тим чи ін¬шим оплатним або безоплатним способом (купівля, отримання в обмін на інші предме¬ти, прийняття як оплати за надані послуги або виконану роботу, одержання як подарун¬ку або як оплати боргу тощо).

Володіння «брудним» майном означає фактичне перебування такого майна в особи, яка має можливість впливати на нього. Володіти майном може як його власник, так і інші особи, наприклад, ті, хто дістає таку можливість у силу певних договірних відно¬син (договори найму, комісії, схову тощо).

Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів,- це вилучення у тій чи іншій формі корисних властивостей такого майна для задоволення потреб влас-

510

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

ника або інших осіб. Відповідне майно може використовувати для здійснення будь-якої, у т. ч. підприємницької та іншої господарської діяльності. Йдеться, наприклад, про вне¬сення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господа¬рюючих суб'єктів або придбання підприємств-банкрутів, коли злочинні кошти видаються за їх легальний прибуток, купівлю підприємств з великими обсягами готівкових надхо¬джень, де складно встановити фактичний обсяг проданих товарів, наданих послуг, вико¬наних робіт (роздрібна торгівля, сфера обслуговування, громадське харчування, гральні і розважальні заклади тощо), придбання підприємств за кордоном з використанням грома¬дянина іноземної держави як фіктивного власника, фінансування виробництва товарів (наприклад, придбання за грошові кошти потрібних матеріалів, обладнання), виплату ди¬відендів і заробітної плати.

Цей злочин у перших двох формах визнається закінченим з моменту вчинення фі¬нансової операції, або укладення угоди із зазначеним у ч. 1 ст. 209 майном, або з моменту набуття володіння чи використання такого майна. У третій та четвертій формах його слід вважати закінченим з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, вдало¬ся чи ні винній особі у такий спосіб досягнути поставленої мети, пов'язаної з прихову¬ванням чи маскуванням певних обставин.

Порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (від¬миванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою адміністративну (ст. 166-9 КАП) або кримінальну (статті 209-1, 367 КК) відповідальність.

4. Суб'єкт злочину загальний.

Особа, яка вчинила суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало лега¬лізації (відмиванню) доходів, і наступні дії, які охоплюються поняттям легалізації, по¬винна відповідати лише за вчинення предикатного діяння. Інший підхід, тобто кваліфі¬кація за сукупністю, певною мірою не узгоджується з вимогами ч. З ст. 2, яка, втілюю¬чи принцип поп bis in idem, забороняє притягувати до кримінальної відповідальності будь-кого за той самий злочин більше одного разу.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Сумлінна по¬

милка щодо походження зазначеного у ч. 1 ст. 209 майна виключає кримінальну відпо¬

відальність за цією статтею. Для кваліфікації за ст. 209 не вимагається точної обізнано¬

сті про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння, але необхідним

є усвідомлення особою тих фактичних обставин вчиненого, з якими КК пов'язує мож¬

ливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років.

Обізнаність особи про відповідне походження «брудного» майна встановлюється у

кожному конкретному випадку.

Бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчинюються угоди, інші дії або яке використовується, і видати брудне майно за легальні доходи виступає як обов'язкова характеристика суб'єктивної сторони. Через відсутність такого бажання випадки використання «брудного» майна для продовження вчинення кримінально ка¬раних діянь (наприклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації) не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 209. З таких саме підстав не за ст. 209, а за ст. 396 слід кваліфікувати заздалегідь не обіцяне прихо¬вування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, яке включає в себе і приховування предметів, здобутих шляхом його вчинення (наприклад, їх зберігання, переховування, транспортування або переробка).