Прецедентне право про визначення замовника

Європейський суд прийняв таке рішення про визначення замовника:

Вислів 'що фінансується ... [одним чи більшою кількістю замовників] в Статті 1(b), другий підпункт, третій абзац Директиви Ради ЄС 92/50/EEC від 18 червня 1992 року стосовно координації процедур визначення переможців конкурсів на укладення договорів про надання громадських послуг, та Директиви Ради ЄС 93/36/EEC від 14 червня 1993 року стосовно координації процедур визначення переможців конкурсів на укладення договорів про державне постачання, та Директиви Ради ЄС 93/37/EEC від 14 червня 1993 року стосовно координації процедур визначення переможців конкурсів на укладення договорів про виконання громадських робіт, що тлумачиться належним чином, включає винагороди чи гранти, які виплачуються одним чи кількома замовниками з метою підтримки науково-дослідних робіт та студентські гранти, які виплачуються місцевими органами освіти університетам як плата за навчання певних студентів. Платежі, що здійснюються одним чи кількома замовниками, в рамках договору про надання послуг, що включають науково-дослідні роботи, чи як плата за інші послуги, такі як надання консультацій чи організація конференцій, на відміну від зазначеного, не становлять собою державного фінансування у значенні цих директив.

З метою правильного визначення частки державного фінансування конкретної особи, слід враховувати всі доходи, включаючи доходи отримані від комерційної діяльності.

Рішення щодо того, чи є така установа, як Кембриджський університет «замовником» повинно прийматися щорічно, а бюджетний рік, в якому починається процедура закупівлі повинен розглядатися як найбільш доречний період для розрахунку того, яким чином фінансується ця установа, з тим щоб розрахунок мав здійснюватися на основі цифрових даних, наявних на початок бюджетного року, навіть якщо такі дані є попередніми. На особу, що становить собою замовника для цілей Директив 92/50, 93/36 та 93/37, коли починається процедура закупівлі, продовжують, в контексті закупівлі, поширюватися вимоги таких директив аж до моменту завершення відповідної процедури.

C-380/98 Кембриджський університет

Якщо організація вважає, що на неї не поширюється дія Закону, вона повинна з’ясувати, чи зобов’язана вона виконувати інші правила процедури при укладенні договорів. Наприклад, це може бути закон про закупівлі для потреб постачальників громадських послуг.

Крок 2: Чи підпадає договір під дію Закону

Коли орган влади чи організація вважає себе замовником у значенні Закону, вони повинні ретельно розглянути відповідний договір.

Закон поширюється на всі договори

Згідно із загальним правилом, щодо всіх договорів, що укладаються замовником, мають проводитися конкурсні торги.

Проте існують винятки з цього загального правила:

Виняток 1: Власне виробництво

Власне виробництво означає послугу, роботу чи товар, що виробляється (здійснюється) замовником самостійно з метою власного використання. Якщо замовник вирішує виконати договір самостійно, він не зобов’язаний проводити конкурсні торги, щоб “взяти” такий договір. Закон стосується лише договорів, які дійсно укладаються із зовнішніми постачальниками.

Оцінка того, чи є виробництво власним, може бути досить складною. Європейський суд прийняв декілька рішень з цього питання.

Часто неважко визначити, коли у складі замовника є окремий підрозділ чи організація. Стає важче тоді, коли замовник хоче віддати договір афілійованій особі, наприклад, компанії, яка належить державному органу. Якщо на окремий підрозділ поширюється визначення власного виробництва, проведення конкурсних торгів щодо такого договору необов’язкове. Але, якщо таке виробництво не може вважатися власним, замовник зобов’язаний провести конкурсні торги щодо такого договору, що означає відсутність у нього упевненості, що окремий підрозділ отримає право на укладання договору.

Європейський суд заявив про власне виробництво таке:

“Щодо цього, відповідно до Статті 1(a) Директиви 93/36, в принципі, достатньо, якщо договір укладено між органом місцевої влади з одного боку, та особою, яка юридично відособлена від цього органу місцевої влади, з іншого боку. Становище може бути інакшим лише у випадку, коли орган місцевої влади здійснює контроль над відповідною особою, подібний до контролю над власними відділеннями та, одночасно, ця особа здійснює значну частину своєї діяльності з місцевим контролюючим органом чи органами. Отже відповідь на це питання полягає в тому, що Директива 93/36 є застосовною, коли такий замовник, як орган місцевої влади, планує укласти з особою чи організацією, яка є формально відособлена від нього та незалежна у прийнятті рішень, письмовий договір щодо матеріальної зацікавленості у постачанні продукції, незалежно від того, чи є така особа чи організація сама замовником, чи ні.

C-107/98 Teckal

та

“По цьому другому ряду питань, які повинні розглядатися разом, національний суд питає по суті чи у тому разі, коли замовник має намір укласти з компанією, що керується приватним правом, яка юридично відособлена від замовника, та у якій він має контрольний пакет акцій та здійснює певний контроль, договір щодо матеріальної зацікавленості у послугах в суттєвих рамках положень Директиви 92/50, він завжди зобов’язаний застосовувати публічні процедури визначення переможця, викладені у цій директиві, тому що приватна компанія володіє часткою участі, навіть якщо це частка меншості, в капіталі компанії, з якою він укладає договір. Якщо відповідь на це питання заперечна, національний суд питає за якими критеріями має вважатися, що на замовника не поширюється таке зобов’язання.

Коли замовник має намір укласти договір щодо матеріальної зацікавленості стосовно послуг в суттєвих рамках положень Директиви 92/50 з компанією, яка юридично відособлена від нього, в капіталі якої йому належить частка разом з одним чи кількома приватними підприємствами, необхідно завжди застосовувати публічні процедури визначення переможця, викладені у цій директиві.”

C-26/03 Stadt Halle