7. Процес здійснення державних закупівель

7.1 4. Необхідні кроки перед початком процедури закупівель

4 кроки, які необхідно здійснити перед початком процедури закупівель.

Крок I: Чи підпадає замовник під дію закону про державні закупівлі

Закон про здійснення державних закупівель поширюється як на приватні так і на державні підприємства і організації. У разі намірів укласти договір у якості замовника, спершу слід визначити чи підпадає такий замовник під дію закону про постачальників громадських послуг чи під дію закону про державні закупівлі. Нижче ми обговорюватимемо лише положення Закону про державні закупівлі.

Закон про здійснення державних закупівель поширюється лише на ті організації, які включені у визначення Закону. Якщо це так, тоді така організація може бути замовником у значенні Закону.

Такими організаціями є:

• Державні установи чи органи місцевого самоврядування, місцеві державні адміністрації та інші відомства, які керуються публічним правом, чи їхні органи.

Замовниками можуть вважатися юридичні особи, які керуються приватним правом, якщо вони одночасно відповідають таким критеріям:

1) Особа створена чи діє з метою задоволення громадських потреб, при цьому її діяльність не носить комерційного чи промислового характеру;

2) Вона є підпорядкованою чи переважно контролюється державними установами чи органами місцевого самоврядування, місцевими державними адміністраціями та іншими відомствами, які керуються публічним правом, чи їхніми органами, або знаходиться під переважним контролем юридичної особи, яка керується приватним правом (що виражається у володінні переважною кількістю голосів при виборах наглядових чи виконавчих органів або призначенні керівництва), або такою юридичною особою, що керується приватним правом, фінансується у розмірі що перевищує 50 % державним чи місцевим органом влади або іншою пов’язаною юридичною особою, яка керується публічним правом, або будь-якою іншою юридичною особою за приватним правом, яка відповідає цим критеріям.

Європейський суд прийняв таке рішення про критерій «потреби, що відповідають загальним інтересам»:

“Другий підпункт Статті 1(b) цієї директиви зазначає, що такі потреби не повинні мати промислового чи комерційного характеру, в той час як загальне прочитання цієї статті дає зрозуміти, що відповідність потребам, що відповідають загальним інтересам, які не мають промислового чи комерційного характеру, є необхідною, але недостатньою умовою для визначення особи, як особи, що керується публічним правом, а отже і замовника у значенні, передбаченому Директивою 93/36. Для того, щоб відповідати вимогам цієї директиви, особа також має бути юридичною особою та у значній мірі залежати, в питаннях фінансування, керівництва чи нагляду від загальнодержавних, регіональних чи місцевих органів влади або інших органів, які керуються публічним правом (див. щодо кумулятивного характеру зазначених критеріїв за цих самих умов, у другому підпункті Статті 1(b) Директиви Ради ЄС 92/50/EEC від 18 червня 1992 року стосовно координації процедур визначення переможців конкурсів на укладення договорів про надання громадських послуг (OJ 1992 L 209, p. 1), та у другому підпункті Статті 1(b) Директиви 93/37, Mannesmann Anlagenanbau Austria, пункти 21 та 38, BFI Holding, пункт 29, справи C-237/99 Комісія ЄС проти Франції [2001] ECR I-939, пункт 40, та об’єднані справи C-223/99 та C-260/99 Agorà та Excelsior [2001] ECR I-3605, пункт 26).(34)

....

Існування значної конкуренції не дозволяє саме по собі зробити висновок про відсутність потреби, що відповідає загальним інтересам, не маючи промислового чи комерційного характеру. Національний суд має оцінити наявність чи відсутність такої потреби, з урахуванням всіх відповідних юридичних та фактичних обставин, як таких, що переважали у час створення відповідного органу, а також обставин здійснення ним діяльності.”

Справа C-373/00 Адольф Трулі (Adolf Truley)

а також:

“Особа, яка не була створена з метою задоволення конкретних потреб, що відповідають загальним інтересам, які не мають промислового чи комерційного характеру, але яка в подальшому брала на себе відповідальність за такі потреби та задовольняла їх з того часу, відповідає вимозі першого абзацу другого підпункту Статті 1(b) Директиви Ради ЄС 93/37/EEC від 14 червня 1993 року стосовно координації процедур визначення переможців, з якими будуть укладатися договори про виконання громадських робіт, та яка має вважатися особою, що керується публічним правом у значенні цього положення, за умови, що припущення про задоволення таких потреб може бути об’єктивно підтверджене.”

C-470/99 Universale Bau