8. Процедури оскарження

Процедури оскарження відрізняються у різних країнах-членах ЄС.

У цьому посібнику ми лише стисло розповімо про процедури подачі та розгляду скарг, а також коротко опишемо систему оскарження в Україні.

Система засобів правового захисту ґрунтується на законодавстві ЄС. Передбачена законодавством ЄС система правового захисту була нещодавно змінена Директивою 2007/66/EC Європейського Парламенту та Ради ЄС від 11 грудня 2007 року, які внесли певні зміни до попереднього зведення правил¹.З урахуванням цього, національна система законодавства про державні закупівлі ввела спеціальні правила правового захисту, які впроваджують в національне законодавство права та засоби правового захисту, передбачені правилами ЄС в сфері державних закупівель.

Ці правила мають забезпечити систему правового захисту з метою ефективного та швидкого розгляду (перевірки) тих рішень замовників, які можуть порушувати встановлені законодавством положення і правила державних закупівель. Ці правила надають можливість захисту тим суб’єктам господарювання, які вважають, що протиправні дії замовника під час проведення процедури закупівлі нанесли їм шкоду.

Основними керівними принципами процедур правового захисту є:

- швидкість, яка передбачає оперативний та ефективний розгляд (перевірку) прийнятих замовником рішень та можливого їх опротестування на підставі того, що такі рішення суперечать національним правилам проведення державних закупівель;

- ефективність, яка означає, що процедури розгляду будуть доступними для усіх осіб, які були чи залишаються зацікавленими в укладенні певного державного договору;

- відсутність дискримінації, що означає її неприйнятність щодо суб’єктів господарювання, які заявляють про шкоду, завдану під час проведення закупівельних процедур.

Орган оскарження. Згідно із законодавством ЄС, країни-члени ЄС мають передбачити орган (чи органи), компетентний в проведенні процедури розгляду скарг.

Такий орган оскарження має бути незалежним від замовників.

Орган, відповідальний за розгляд скарг, може бути за своєю компетенцією як судовим, так і позасудовим.

Позасудовий орган, відповідальний за розгляд скарг, має завжди надавати письмове обґрунтування своїх рішень. Крім цього, у випадку позасудового органу, слід передбачити гарантії процедур на випадок можливих протиправних дій з боку органу оскарження або можливих недоліків при здійсненні ним повноважень, які можуть бути предметом судового перегляду чи розгляду іншим органом, судом чи арбітражем, незалежним як від замовника, так і від органу оскарження.

Члени такого незалежного органу мають призначатися та звільнятися на таких же умовах, що і члени судових органів в тому, що стосується органу, відповідального за їх призначення, строку перебування на посаді та звільнення. Щонайменше президент такого незалежного органу повинен мати таку ж професійну кваліфікацію, як і члени судового органу. Незалежний орган прийматиме рішення згідно з процедурою, що передбачає слухання обох сторін, і ці рішення будуть мати обов’язкову юридичну силу.

Також щодо позасудових органів, відповідальних за розгляд скарг, слід передбачити процедури перегляду їхніх можливих протиправних рішень судовими органами.

Ці органи повинні мати право:

- вживати попередні заходи з метою виправлення можливих порушень чи попередження нанесення подальшої шкоди інтересам відповідних осіб, включаючи призупинення чи забезпечення призупинення процедури визначення переможця чи укладання з ним державного договору, або призупинення виконання будь-яких інших рішень замовника;

- скасовувати або забезпечувати скасування незаконно прийнятих рішень, включаючи виключення дискримінаційних технічних, економічних чи фінансових специфікацій із запрошень учасникам конкурсних торгів, договірної чи іншої документації, пов’язаної з процедурою визначення переможця для укладання договору;

- виносити рішення про відшкодування збитків особам, які зазнали шкоди внаслідок порушень.

Країни-члени ЄС мають забезпечити ефективне виконання рішень, прийнятих органами, відповідальними за процедури розгляду скарг.

Крім цього, права, зазначені у цьому розділі можуть бути надані різним органам, відповідальним за різні аспекти процедури розгляду скарг.

Види рішень:

А) Попередні заходи.

Директиви щодо засобів правового захисту вимагають від країн-членів ЄС забезпечити наявність попередніх (тимчасових) заходів.

Зокрема, враховуючи короткостроковість процедур визначення переможців для укладання державних договорів, суб'єктам оскарження (скаржникам) повинна бути забезпечена можливість отримання розпорядження про призупинення оскаржуваної процедури визначення переможця та укладання договору.

Ці заходи поширюються на призупинення чинності договорів, укладених на основі незаконної процедури, а отже такі заходи можуть обмежити нанесення шкоди заявнику-суб’єкту господарювання, враховуючи те, що не усі збитки, зазнані останнім (в результаті неналежного визначення переможця), можуть бути достатньо відшкодовані шляхом фінансової компенсації.

З цього приводу слід також зазначити, що орган, відповідальний за запровадження попередніх заходів, повинен враховувати наслідки такого заходу в плані нанесення можливої шкоди інтересам інших осіб (зокрема, громадським інтересам), а тому можливо повинен буде відмовитися від застосування такого заходу, якщо негативні наслідки переважатимуть відповідні вигоди.

Б) Розпорядження про скасування та поправки.

Директиви щодо засобів правового захисту також передбачають надання національним судам та органам влади прав видавати розпорядження про скасування та внесення поправок в акти.

Країни-члени ЄС також мають право прийняти рішення про те, що заяви / розпорядження про необхідність скасування та внесення поправок можуть розглядатися лише до дати набуття чинності відповідним договором.

Країна-член ЄС може прийняти рішення про те, що після укладання договору з переможцем, повноваження органу, відповідального за процедури розгляду скарг, обмежуються правом прийняття рішень про відшкодування збитків ( “країна-член ЄС може прийняти рішення про те, що після укладання договору з переможцем, повноваження органу, відповідального за процедури розгляду скарг, обмежуються правом прийняття рішень про відшкодування збитків будь-якій особі, яка зазнала шкоди в результаті порушень”).

В) Відшкодування збитків.

Директиви щодо засобів правового захисту вимагають надання можливості відшкодування збитків суб'єкту оскарження (скаржнику), незалежно від того, чи набрав чинності відповідний договір, чи ні.

У майже всіх країнах-членах ЄС рішення про відшкодування збитків можуть приймати лише загальні цивільні суди, навіть у випадку, якщо позивач перед цим має звернутися до адміністративного чи арбітражного суду, щоб отримати попереднє рішення чи розпорядження про призупинення.

Директива щодо засобів правового захисту не поширюється на принципи визначення наявності збитків чи їх розміру. Проте, ці питання підлягають загальному принципу наявності ефективних засобів правового захисту від порушень законодавства Співтовариства². Згідно з цим загальним принципом, питання відшкодування збитків переважно вирішуються згідно з національним законодавством та практикою.

Зазвичай, суб'єкт оскарження, який претендує на відшкодування збитків, повинен довести, що:

- замовник допустив порушення правил проведення закупівлі;

- суб'єкт оскарження зазнав певної шкоди чи збитків;

- існує прямий причинний зв’язок між вищезгаданим порушенням та зазнаним збитком.

Збитки, що підлягають відшкодуванню (повністю чи частково), повинні включати одну чи обидві частини, зазначені нижче:

- кошти, витрачені потерпілим учасником на підготовку пропозиції та участь в процедурі визначення переможця конкурсних торгів;

- утрата прибутку, який міг бути отриманий у разі укладення договору з потерпілим.

1. Суб’єкти господарювання, зацікавлені у подачі скарги

Якщо стверджується, що збитки завдані в результаті незаконно прийнятого рішення, спершу компетентний орган має призупинити виконання такого рішення.

Процедури розгляду скарги мають бути “доступними для усіх осіб, які були чи залишаються зацікавленими в укладенні певного договору, та які зазнавали чи зазнають ризику завдання шкоди внаслідок можливого порушення. Це означає, що суб'єкт оскарження зобов’язаний надати докази неправомірного нанесення шкоди його інтересам. Зазвичай це трапляється у разі подачі неуспішної пропозиції, однак важливо підкреслити, що трапляється так, що потенційний учасник вирішив не подавати пропозицію, ґрунтуючись на інформації, зазначеній в запрошенні чи оголошенні про проведення торгів. Такий постачальник може згодом дізнатися, що умови були змінені настільки, що якби це було відомо раніше, він би міг подати свою пропозицію. Отож, такий постачальник також може мати достатні “правові підстави” для оскарження.

У багатьох випадках постачальники повідомляють, що вони не хочуть подавати скаргу через ризик внесення до “чорного списку” на майбутніх торгах. Тому, вони можливо бажають сховатися за організацією постачальників, спілкою тощо. Проте, цей ризик не слід перебільшувати, і він не може служити виправданням для відмови від оскарження, через те що таким чином ситуація ніколи не виправиться. Також для замовників не так і просто вносити до “чорного списку” постачальників, які користуються своїм законним правом оскарження процедур, у правомірності яких вони сумніваються. Тому, організації постачальники не мають у цьому випадку правових підстав для оскарження. Однак, вони можуть підтримувати або представляти постачальників на тих же підставах, що і адвокат чи інший незалежний експерт.

2. Строки оскарження

Строк подачі компетентному органу скарги на можливо незаконне рішення замовника складає щонайменше 10 календарних днів, починаючи з наступного дня після дати відправлення учаснику чи кандидату повідомлення про рішення замовника (у разі повідомлення факсом чи електронними засобами зв’язку) або, у разі застосування інших засобів відправки повідомлення, такий строк складає, або щонайменше 15 календарних днів, починаючи з наступного дня після дати відправлення учаснику чи кандидату повідомлення про рішення замовника, або щонайменше 10 календарних днів, починаючи з дня отримання повідомлення про рішення замовника. Повідомлення кожного учасника чи кандидата про рішення замовника має супроводжуватися стислим поясненням відповідних причин.

Період очікування / блокування договору. Замовник повинен прийняти офіційне рішення про визначення переможця та повідомити його усім учасникам. Таке повідомлення повинно містити чітке зазначення застосованого періоду очікування перед укладанням договору.

Після належного інформування всіх учасників, договір блокується на період очікування, який складає щонайменше 10 днів, протягом якого підписувати договір з переможцем заборонено.

Отже, у можливих потерпілих учасників є 10 днів для подачі скарги в орган оскарження. У разі отримання скарги, орган оскарження зобов’язаний негайно, протягом 2 днів, повідомити про це замовника. Причина у строках з різною кількістю днів полягає в тому, що скарга може надійти в останній день, а ще кілька днів займе повідомлення про отримання скарги замовнику, який за цей час може вже підписати договір.

Після отримання скарги і повідомлення про неї замовника, проміжна процедура подовжує строк блокування договору, під час якого він не може бути підписаний, до прийняття рішення Органом оскарження.

Після прийняття рішення Органом оскарження, починається наступний 10-денний період блокування договору та очікування надходження нових можливих скарг від інших учасників. Вони можуть бути незадоволені рішенням Органу оскарження. Але учасник, який подав першу скаргу, не може повторно скаржитися в Орган оскарження, а має звертатися до наступної інстанції та починати процес, необхідний для відшкодування збитків.